Les Sukuk Malaisiens : des Ovnis pour le Droit Français ?

La Malaisie est un pays pionnier, qui domine le marché des sukuk : le premier sukuk international a été émis par la Malaisie en 2002, et le pays a émis 58 pour cent des sukuk mondiaux en 20151.

Les sukuk (sakk au singulier) sont définis en droit malaisien comme “l’échange d’un bien conforme à la Charia en contrepartie d’une considération financière appliquant les principes de la Charia, et ne sont pas l’échange d’un papier en contrepartie d’une somme d’argent avec un intérêt” (Centre Malaisien de la Finance Islamique Internationale, MIFC).

Les sukuk ne sont pas définis en droit français et ne font l’objet d’aucune loi spécifique. Toutefois, le rapport Marini (Rapp. Sénat, n° 442, 2008-2009, fait au nom de la commission des finances et déposé le 27 mai 2009 dans le cadre d’une proposition de loi tendant à favoriser l’accès au crédit des petites et moyennes entreprises), qui notait que le régime de la fiducie français était inadapté à l'émission de sukuk, et en proposait, infructueusement, une réforme, définit les sukuk comme “[...] des titres représentant pour leur titulaire un titre dont la rémunération et le capital sont indexés sur la performance d’un ou plusieurs actifs détenus par l’émetteur, affectés au paiement de la rémunération et au remboursement des sukuk. Leur porteur bénéficie d’un droit indirect sur ce ou ces actifs qu’il peut exercer en cas de défaillance de l’émetteur. Le ou les actifs concernés sont des actifs tangibles ou l’usufruit de ces actifs tangibles.”. Les sukuk sont donc l’équivalent dans la finance islamique, des obligations que l’on connaît dans les droits occidentaux, à ceci près qu’ils ne reposent pas sur une émission de dette (on n’utilisera donc pas le terme “obligation islamique”, mais uniquement “sukuk” ici). Ils font également l'objet d'une négociation sur les marchés réglementés français depuis 20082.

Au niveau mondial, la grande majorité des sukuk sont régis par la common law et émis conformément aux principes de la Charia. On trouve plusieurs raisons à ce fait : la common law est plus flexible que le droit civil, la grande majorité des sukuk sont émis dans des pays de common law, comme la Malaisie, et surtout, les tribunaux anglais sont un choix privilégié des parties en matière de résolution des litiges touchant au droit financier. La section 258 de la Loi malaisienne sur les Services des Marchés Financiers de 2007 (Capital Market Services Act 2007, CMSA) dispose par ailleurs que les sukuk émis en droit malaisien doivent être structurés via un trust, mécanisme issu de la common law.

Toutefois, le trust n’existant pas en droit français, et la laïcité étant un principe fondamental inscrit dans l’article 1 de la Constitution de 1958, le sakk apparaît comme un véritable ovni pour le droit français. Pourtant, des mécanismes similaires existent, développés notamment sous l’influence de la Commission des Finances du Sénat, comme la fiducie, et la finance islamique se développe rapidement.

Le régime juridique malaisien des sukuk peut-il trouver son équivalent en droit français, en dépit des divergences classiques opposant les systèmes de common law et droit civil ?

Afin de comparer le régime du trust prévu par la section 258 du CMSA pour bâtir les sukuk en droit malaisien, et le droit français, il convient tout d’abord de contraster la création et structuration des sukuk (I), puis le choix par les parties de la loi applicable à ces instruments (II), avant de s’attacher plus en détail à la question du droit de propriété dans les trusts et la fiducie (III).

 

I. La structuration des sukuk

 

La section 258 du CMSA régit le mécanisme de structuration des sukuk (A) afin de produire un instrument conforme aux principes de la Charia (B). Toutefois, l’application de la loi coranique à l’acte constitutif de trust soulève certaines interrogations (C).

 

A. La structuration des sukuk : le montage

La section 258 (1) du CSMA dispose que “toute personne qui émet, offre à la souscription ou à l’achat toute obligation, doit [...] signer un acte constitutif de trust conformément aux conditions de la section 259, [et] nommer un trustee [...].”. Les sukuk étant considérés en droit malaisien comme des obligations, ils doivent ainsi être structurés sous la forme d’un trust. La sanction attachée à la violation de la section 258 (1) entraîne une amende d’un maximum de 3 millions de ringgit (environ 650.000 euros) et/ou une peine de prison d’une durée maximale de 10 ans. En pratique, un special purpose vehicule (SPV) est donc créé par la personne souhaitant lever des fonds. Cette entité indépendante détient les actifs en trust. Elle émet des titres financiers aux investisseurs (sukuk), qui sont rémunérés par les revenus fournis par les actifs détenus en trust par la SPV.

 

En France, selon l’Autorité des Marchés Financiers (“Admission aux négotiations d’obligations islamiques (sukuk) sur un marché réglementé français”, 2 juillet 20083), les sukuk peuvent reposer sur différents types de structures dont les principales catégories sont la titrisation (sukuk “dont la rémunération et le remboursement reposent principalement sur des actifs sous-jacents” (asset-backed securities en anglais)), et les sukuk “dont la rémunération et le remboursement sont fondés sur des actifs sous-jacents, mais dans lesquels les investisseurs se reposent principalement sur l’engagement d’une ou plusieurs entités pour tout ou partie des paiement dus au titre des sukuk”. Et si la France a signé la Convention de la Haye de 1985 relative à la loi applicable au trust et à sa reconnaissance, le trust n’existe pas en droit français. Une première incompatibilité considérable apparaît donc avec le droit malaisien. Mais il existe un mécanisme équivalent, la fiducie. La fiducie est définie à l’article 2011 du Code civil comme “l'opération par laquelle un ou plusieurs constituants transfèrent des biens, des droits ou des sûretés, ou un ensemble de biens, de droits ou de sûretés, présents ou futurs, à un ou plusieurs fiduciaires qui, les tenant séparés de leur patrimoine propre, agissent dans un but déterminé au profit d'un ou plusieurs bénéficiaires”. Pourtant, ce montage n’est pas équivalent au trust, au regard des divergences de la