A l’heure où l’on assiste à de nombreuses réformes du droit de la famille français pour rapprocher le régime juridique du Pacs de celui du mariage, il est intéressant d’étudier l’hypothèse d’un alignement total des deux institutions. Jusqu’où ira ce rapprochement. Dans ce domaine, le droit à la filiation est l’un des sujets les plus sensibles. Mais tandis que la France reste très réticente à accorder des droits aux couples de même sexe dans ce domaine, le Québec a, lui, franchi le pas, en leur reconnaissant l’accès à la filiation. Toutefois, plutôt que d’étendre l’accès au mariage aux couples de même sexe, le législateur québécois a, tout comme la France, préféré créer une nouvelle institution, l’Union Civile, dont l’accès est ouvert à tous les couples peu importe qu’ils soient de même sexe ou non. Il s’agit de deux excellentes raisons pour lesquelles une étude comparée des deux systèmes est intéressante : dans l’hypothèse où cette vague de rapprochement entre le Pacs et le mariage s’étendrait au droit de la filiation, quelles seraient les difficultés qui en résulteraient et les solutions à envisager. La question centrale dans cette matière est de déterminer si, au nom du droit à l’égalité, les couples de même sexe ont droit à un traitement et donc à des avantages similaires à ceux des couples mariés. Nous en arriverons à la conclusion qu’il s’agit d’un choix moral plutôt que juridique et que les couples de même sexe, à l’heure actuelle, ne peuvent considérer qu’il s’agit d’un traitement discriminatoire à leur endroit. Toutefois, il semble qu’émerge au Québec un nouveau droit fondamental qui serait un fondement constitutionnel alternatif pour justifier une égalité de traitement : le droit à la filiation. Ce nouveau principe découle principalement d’une réforme majeure qui fait dépendre la filiation non plus seulement d’une réalité biologique ou une fiction juridique calquée sur cette réalité, mais également sur la volonté d’accès à la filiation.

Le 20ème siècle a marqué le développement de nouvelles tendances sociologiques qui ont profondément modifiés les normes juridiques. En particulier, on remarque un développement des droits des couples de même sexe. On a d’abord légalisé l’homosexualité puis interdit la discrimination fondée sur les orientations sexuelles. La question centrale est, jusqu’où va l’égalité? Dans ce domaine, la question la plus controversée concerne le droit des homosexuels au mariage et incidemment la reconnaissance légale des couples homosexuels. Une question sous-jacente, mais néanmoins la plus sensible en France, concerne le droit à la filiation et à l’adoption pour les homosexuels. À l’heure actuelle, seuls les couples hétérosexuels mariés ont un droit à la filiation et à l’adoption en France, comme il sera développé plus précisément dans le texte. Néanmoins, le législateur français a choisi de donner un statut juridique aux couples homosexuels qui en avaient le désir en créant, avec la loi n° 99-944 entrée en vigueur le 15 Novembre 1999 (disponible en ligne à l’adresse http://legislation.cnav.fr/textes/loi/TLR-LOI_99944_15111999.htm), le Pacte Civil de Solidarité, définit à l’article 515-1 du Code Civil comme étant « un contrat conclu par deux personnes physiques majeures, de sexe différent ou de même sexe, pour organiser leur vie commune ».

La Convention Européenne des Droits de l’Homme, dans son article 14 interdit les discriminations, notamment celles qui sont fondées sur l’orientation sexuelle, de même que l’article 15-1 de la Charte des Droits et Libertés canadienne. Plutôt que d’étendre l’accès au mariage aux couples de même sexe, les législateurs français et québécois ont opté pour la création d’une institution hybride qui serait ouverte à tous les couples, qu’ils soient de même sexe ou non, afin que soit reconnu sans discrimination selon leur orientation sexuelle, le droit des couples à une reconnaissance juridique. En France la loi qui a créé le Pacs a fait l’objet de violents affrontements au parlement, les questions les plus délicates étant notamment reliées à la filiation, en conséquence de quoi la réforme a été très limitée. On remarque ainsi des différences latentes entre l’institution du mariage et celle du Pacs. La question qui se pose donc est de savoir si cette différence de traitement constitue une discrimination en vertu des dispositions de la CEDH, ou bien est-elle basée sur une différence dite légitime ? Sur ce point, le droit à la filiation et à l’adoption est particulièrement problématique. En France, nul ne peut être adopté par plusieurs personnes si ce n’est par deux époux. Concernant l’assistance médicale à la procréation, l’article L2141-2 du Code de la santé publique prévoit que la demande ne peut émaner que d’un couple hétérosexuel, l’un et l’autre vivants et en age de procréer, mariés ou concubins pouvant justifier d’au moins deux années de vie commune. Ainsi, la filiation adoptive ne peut être établie d’un enfant à un couple que si ce couple est de sexe différent. De même la filiation naturelle elle-même est fondée sur des critères biologiques, donc ne pourra reconnaître la filiation d’un enfant à l’égard d’un couple de même sexe. On peut donc dire que le droit français calque sa législation sur une approche biologique de la famille dans laquelle un enfant a un père et une mère. Mais les nouvelles technologies permettant l’aide à la procréation et le développement des procédures d’adoption ont considérablement mis en doute cette approche « naturelle » que le droit français entend protéger. Dans cette optique, il est intéressant de faire une étude comparative des droits français et Québécois. En effet, le Québec a révolutionné l’approche des modèles familiaux modernes en accordant un droit étendu à la filiation et à l’adoption aux titulaires de ce qui est appelé l’union civile (institution québécoise équivalente du Pacs). À travers cette étude comparée, il sera possible d’identifier les limites du droit à l’égalité : le droit à la filiation doit-il être calqué sur les possibilités biologiques des couples ? Ou bien la découverte de nouvelles technologies a-elle changé les nécessités juridiques du droit à l’égalité ? Le Pacs français consacre-t-il une discrimination à l’égard des couples de même sexe ? Si c’est bien le cas, quelles sont les difficultés qu’un droit à la filiation indifférencié poserait ?

Une différence discriminatoire de traitement entre couples maries et pacses ? La différence de traitement n’est pas à démontrer. Le droit à la filiation n’est qu’un exemple parmi d’autres d’avantages qui ne sont ouverts qu’aux couples mariés. La filiation peut être définie la reconnaissance d’un lien juridique entre un enfant et un adulte dont découle des droits et responsabilités à la charge de ce dernier. Le but initial du Pacs n’était pas de créer une institution qui offrirait des droits absolument similaires au mariage, pas plus que les deux statuts ne sont assimilables. Le Conseil d’Etat le confirme dans son arrêt du 28 Juin 2002 en affirmant que la loi du 15 Novembre 1999 ne peut être interprétée comme assimilant de manière générale les partenaires liés par un Pacs aux personnes mariées. Ces deux catégories de personnes étant placées dans des situations juridiques différentes, le principe d’égalité n’impose pas qu’elles soient traitées, dans tous les cas, de manière identique. Ne sont donc pas devenues illégaux, du simple fait de l’entrée en vigueur de la loi, les textes réglementaires réservant des avantages aux couples mariés. Cette décision règle deux problèmes : d’une part elle infirme la position selon laquelle la différence de traitement entre les couples mariés et pacsés pourraient constituer une atteinte au droit à l’égalité. L’arrêt nuance cette affirmation en affirmant également que l’entrée en vigueur de cette loi n’entre pas en conflit avec les textes réglementaires,donc par extension pas non plus avec le droit antérieur en général qui offriraient des avantages exclusifs aux couples mariés. Toutefois, il semble que la position de fond de la haute cour soit plus ambiguë, comme le montre la phrase suivante « Il appartient au pouvoir réglementaire, afin d’assurer la pleine application de la loi, d’apporter dans un délai raisonnable à la réglementation applicable les modifications nécessaires, en évitant toute différence de traitement manifestement disproportionne ou sans rapport avec l’objet de la norme en cause » (CE 28 Juin 2002, JCP 2003.I.101, n°3, obs. H. Bosse-Platière ; RFD adm. 2002, 723, concl. Boissard ; RTD civ 2002, 785, obs. J. Hauser). Cette phrase sibylline laisse planer beaucoup d’incertitude et c’est à la jurisprudence ultérieure qu’il reviendra de clarifier cette décision. On peut néanmoins en conclure que le Conseil d’Etat a ici souhaité confirmer la nouvelle législation mais sans s’autoriser à remettre en question les normes antérieures. Ainsi, on peut en conclure que la création du Pacs ne visait qu’à donner un statut juridique à tous les couples peu importe qu’ils soient de même sexe ou non, et non corriger un traitement considéré discriminatoire des couples de même sexe au premier abord. En conséquence, la jurisprudence française (du moins dans l’ordre administratif) refuse de donner un caractère discriminatoire à cette différence de traitement, et n’envisage aucune réforme nécessaire au nom du droit à l’égalité. Néanmoins certains éléments indiquent un vent de changement dans l’air. Tout d’abord, on a assisté ces dernières années à plusieurs réformes du régime du Pacs, notamment au niveau fiscal afin de l’aligner sur le régime du mariage. Peu à peu, les différences s’amoindrissent et le fossé qui sépare les deux institutions se comble. Ce rapprochement ira-t-il jusqu’à l’ouverture du droit à la filiation aux couples pacsés ? La question reste en suspend et, pour le moment, rien n’indique un intérêt quelconque de l’exécutif ou du législatif pour cette question. Un deuxième élément néanmoins est pertinent, et soulevé par les experts (M.F. Bureau, L’union civile et les nouvelles règles de filiation au Québec : contrepoint discordant ou éloge de la parenté désirée) : les familles homoparentales existent, le droit ne peut en nier l’existence même. Le compagnon d’un père qui a la tutelle de ses enfants va être conduit à en avoir la responsabilité à un moment ou un autre. Il s’agit d’un cadre non familial mais il y a une unité indiscutable. C’est pourquoi il semble indispensable de donner une reconnaissance, un statut juridique à ce nouveau genre de modèle familial. Le Québec a pris une position différente : dans l’attente d’une décision fédérale pour savoir si le mariage pouvait être accessible aux couples de même sexe, le législateur québécois a considéré que la différence de traitement fondée sur l’orientation sexuelle était discriminatoire. Indépendamment de l’accès au mariage, c’est la reconnaissance juridique des couples qui est visée ainsi que ses effets. Peu importe qu’il s’agisse du mariage ou pas, les couples, peu importe leur orientation sexuelles ont droit à une reconnaissance juridique s’ils le désirent et aux effets que cette reconnaissance emporte. C’est pourquoi la loi instituant l’union civile et établissant de nouvelles règles de filiation du 24 Juin 2002 (L. Q. 2002 C. 6) a créé l’union civile, institution accessible à tous les couples, peu importe qu’ils soient de même sexe ou non, et qui a des effets similaires à ceux du mariage, notamment concernant le droit à la filiation. Toutefois, afin d’arriver à une égalité de traitement effective entre les couples mariés et ceux unis civilement, des aménagements ont bien entendu été nécessaires. La question à se poser est de savoir, dans l’hypothèse où le droit français serait réformé sur le sujet de l’accès à la filiation pour les couples de même sexe, quelles difficultés pourraient en résulter, et quelles solutions sont disponibles.

L’adoption par un homosexuel de l’enfant de son partenaire – Il s’agit d’un des points les plus controversés de la question étudiée. En France, l’article 345-1 du Code Civil prévoit que « l’adoption plénière de l’enfant du conjoint est permise

1° lorsque l’enfant n’a de filiation légalement établie qu’à l’égard de ce conjoint ;

2° Lorsque l’autre parent que le conjoint s’est vu retirer totalement l’autorité parentale

3° Lorsque l’autre parent que le conjoint est décédé et n’a pas laissé d’ascendant au premier degré ou lorsque ceux-ci se sont manifestement désintéressés de l’enfant ».

Ainsi, l’adoption par le partenaire du père ou de la mère, est réservé aux couples mariés tant que cette adoption ne crée pas une situation ou plus de deux personnes détiennent l’autorité parentale. Au contraire, le droit québécois accorde aux couples liés par l’union civile la possibilité d’adopter l’enfant de leur partenaire mais, entre autres, à la condition que cela n’aboutisse pas à la situation où plus de deux personnes détiennent l’autorité parentale. Les débats au Parlement québécois démontrent que la principale raison de cette réforme en particulier est qu’il s’agit d’un modèle parental qui existe, et qui a donc besoin d’une reconnaissance juridique. Mais au regard des justifications données, il est intéressant d’étudier les propositions alternatives qui ont pu être faites pour donner une reconnaissance juridique. Une première alternative qui a été proposée serait de permettre au père ou à la mère de déléguer son autorité parentale sur l’enfant à son/sa conjoint(e). Il s’agit d’ailleurs de la solution retenue pour le moment dans la jurisprudence française : l’arrêt de la 1ère chambre civile n° 652 du 24 Février 2006 confirme la délégation de son autorité parentale d’une mère à sa partenaire dans la mesure où les circonstances l’exigeaient et que cette délégation était dans l’intérêt supérieur de l’enfant. Mais il semble que ce système présente néanmoins des lacunes importantes. En effet, tout d’abord la délégation de l’autorité parentale est par définition temporaire, il ne s’agit pas d’un acte définitif qui accorderait des droits au partenaire, mais simplement de privilèges octroyés pour une durée limitée dans le temps. Il semble également que le jugement pose plusieurs conditions à ce genre de délégation, ainsi que le montre la citation suivante de l’arrêt : « Attendu que l’article 377 alinéa 1er, du code civil ne s’oppose pas à ce qu’une mère seule titulaire de l’autorité parentale en délègue tout ou partie à la femme avec laquelle elle vit en union stable et continue, dès lors que les circonstances l’exigent et que la mesure est conforme à l’intérêt supérieur de l’enfant ». L’arrêt confirme l’application des règles traditionnelles de la délégation de l’autorité parentale en ce qu’elle est fondée sur des circonstances. En conséquence de quoi, la délégation se termine au moment où ces circonstances elles-mêmes changent. Les faits de l’arrêt le démontrent: la partenaire ne s’est vue attribuée de responsabilités vis-à-vis des enfants que dans la mesure où la mère devait souvent partir en voyage professionnel. La question est maintenant de savoir si cette délégation serait résiliée dans l’hypothèse où la mère n’aurait plus à voyager autant. Il s’agirait donc bien d’une reconnaissance de l’existence du partenaire, mais précaire, trop peut-être dans l’intérêt des enfants. La question est de définir quels éléments de l’autorité parentale peuvent être transmis. Ensuite, la délégation ne peut être attribuée que par jugement du Juge aux Affaires Familiales, il s’agit d’une procédure longue et difficile ce qui manque de flexibilité. Enfin, il semble que le jugement pose également comme condition que la délégante soit seule détentrice de l’autorité parentale. Il s’agit ici d’une règle partagée par le droit québécois en ce que seules deux personnes peuvent exercer l’autorité parentale sur un enfant.

La notion de parent psychologique en développement – La deuxième solution avancée par la doctrine serait de donner une reconnaissance juridique au partenaire homosexuel avec la notion de « parent psychologique ». Toutefois cette notion est très vague et présente à première vue les mêmes inconvénients que la délégation de l’autorité parentale. Néanmoins, il s’agit tout de même d’une idée intéressante. Il semble qu’elle ouvre la possibilité à ce que plus de deux personnes partagent les droits et obligations affiliés à l’autorité parentale. Actuellement, le droit français comme le droit canadien ne reconnaissent la possibilité pour une personne d’adopter l’enfant de son conjoint / partenaire que tant que cette adoption n’aboutit pas à ce que plus de deux personnes se partagent l’autorité parentale. C’est l’article 345-1 du Code Civil français qui dispose que l’adoption plénière du conjoint ne peut avoir lieu que s’il n’y a de filiation établie qu’à l’égard de ce conjoint, ou si l’autre parent s’est vu retirer l’autorité parentale, ou est mort en ne laissant ni d’ascendant au premier degré ni d’ascendant qui se soit manifestement intéressé à l’enfant. Au Québec l’article 539-1 fixe les mêmes règles. Serait-il possible, par l’insertion de la notion de parent psychologique, de modifier ces règles afin de reconnaître l’intervention d’une troisième personne dans la vie de l’enfant ? La question reste en suspend. Mais l’idée est intéressante. Pourquoi cette limite de deux personnes ? Dans la pratique, il est commun que l’enfant soit élevé par d’autres personnes en plus de ses parents naturels. S’agirait-il d’un moyen satisfaisant de reconnaissance des couples de même sexe dans la filiation ? Tout dépend des applications, il s’agit de déterminer quelle part de l’autorité parentale peut également être attribuée au parent psychologique, il s’agit de savoir encore une fois s’il s’agit d’une situation temporaire ou définitive. Et il s’agit surtout de savoir si le législateur, peu importe le pays, pourrait concevoir qu’un enfant peut avoir plus d’un père ou d’une mère. Si l’on reconnaît aux grands parents une existence juridique dans la vie de l’enfant, pourquoi pas le partenaire d’un des parents ? Le droit québécois reste incertain sur ce sujet. En effet, si la notion de parent psychologique, associée à celle de « in loco parentis », est communément utilisée par la jurisprudence québécoise, elle est formellement restreinte aux limites qui sont données par les dispositions précitées : le parent psychologique ne peut pas se prévaloir d’une quelconque autorité parentale sur l’enfant. Dans une première affaire (Droit de la Famille – 3687 2000 R.D.F. 505 (C.S.)), il était demandé à la cour de confirmer un jugement américain qui entérinait une convention de séparation entre conjoints de fait en vertu de laquelle le conjoint de la mère de l’enfant se voit accorder un droit de visite. Le juge a considéré que, malgré l’absence de tout lien de filiation entre l’enfant et le conjoint, ce dernier peut se voir accorder certaines prérogatives en tant que parent psychologique. Le juge fonde sa décision sur l’article 32 du Code Civil du Québec en vertu duquel « tout enfant a droit à la protection, à la sécurité et à l’attention que ses parents ou les personnes qui en tiennent lieu peuvent lui donner ». Un deuxième arrêt utilise la notion de parent psychologique pour au contraire rejeter la demande de la conjointe d’une personne ayant fait une insémination artificielle. La cour considère que « les droits et obligations des parents qui agissent in loco parentis concernent les droits d’accès, de visite, de garde et les obligations alimentaires. On ne peut par contre pas y retrouver une base juridique pour y inclure un partage de l’autorité parentale ou une délégation permanente de l’autorité parentale par une des requérantes qui elle-même la conserve également de façon permanente » (Droit de la famille - 3444, J.E. 2000-1970 (C.A.). Deux commentaires peuvent être fais sur ces deux décisions. Tout d’abord il semble que la notion de « in loco parentis » soit assimilée à celle de parent psychologique. Ensuite des limites sont imposées à l’utilisation de cette notion qui ne peut être utilisée que lorsque la personne n’a plus la possibilité d’adopter l’enfant puisqu’elle n’est plus liée avec le père ou la mère. Même dans ce cas, le lien entre l’enfant et cette personne peut être reconnu et avoir des effets de droits comme l’obtention d’un droit de visite ou l’imposition d’une obligation alimentaire. Cette solution donnée par les juges, mais pas encore confirmée par le législateur, est relativement logique dans la mesure où elle couvre tous les problèmes qui pourraient apparaître dans un tel cadre familial. La loi de 2002 permet donc aux personnes unies civilement d’adopter l’enfant de leur partenaire à condition que cela n’aboutisse pas à ce que plus de deux personnes détiennent l’autorité parentale. Si cette adoption est impossible ou si le couple n’en a pas la volonté, les nécessités de la vie quotidienne peuvent néanmoins être prises en charge par le conjoint du parent, par le moyen d’une délégation partielle de l’autorité parentale. Enfin, comme on l’a vu, les liens qui peuvent se créer par la cohabitation, même en l’absence de reconnaissance durant la durée de l’union, peut être reconnue a posteriori par la reconnaissance du statut de parent psychologique qui ouvre droit à certains privilèges pour l’ancien conjoint. Néanmoins ces décisions datent de 2001, c’est-à-dire avant l’entrée en vigueur de la loi sur l’union civile au Québec. Il semble qu’aucune décision modifiant cette jurisprudence n’ait été rendue depuis.

La procréation médicalement assistée – Il ne s’agit que d’un prolongement logique de l’ouverture du droit à la filiation aux couples de même sexe. Mais ce sujet en particulier rencontre comme difficulté la détermination du partage de l’autorité parentale entre les différents protagonistes. Le droit français comme le droit canadien interdisent le recours aux mères porteuses, en vertu de quoi cette dernière hypothèse n’est pas prise en compte. En revanche il est établit en vertu du droit québécois que l’auteur de l’apport des forces génétiques ne peut prétendre à aucun lien de filiation avec l’enfant qui naît de cet apport. Toutefois, lorsque l’apport au projet parental résulte d’une relation sexuelle entre un homme et la femme qui donne naissance à l’enfant, la tierce personne peut alors faire prévaloir un certain droit sur l’enfant né de cette union si elle fait la preuve d’un projet parental. Mais c’est surtout la détermination de la filiation entre le couple et l’enfant qui est intéressant pour le sujet traité. La filiation de l’enfant né d’une procréation assistée s’établit par l’acte de naissance. La filiation de la mère s’établit par l’accouchement et ne peut être contestée au motif qu’il ne s’agit pas de son enfant génétique. L’enfant peut même réclamer cette filiation si la mère ne déclare pas sa maternité. Par ailleurs, comme nous l’avons vu un peu plus haut, les enfants nés dans le cadre d’un projet parental réalisé par un couple uni civilement ou marié bénéficient d’une présomption de parentalité en faveur du couple qui a donc fait le projet parental, bien que cette présomption soir réfragable.

De la paternité a la parentalité. La loi québécoise renonce complètement à suivre le modèle dit naturel de la paternité pour établir le lien de filiation, mais se fonde au contraire sur des considérations pratique de volonté du couple adoptant ou parent. Toutefois, lorsqu’un lien biologique existe entre l’enfant et l’un des membres du couple, il prévaut sur cette volonté. Mais il ne l’exclut pas. La loi québécoise va encore plus loin dans l’ouverture du droit de filiation aux couples de même sexe. Il s’agit bien d’une similarité totale entre les institutions du mariage et de l’union civile québécoise, dans la mesure où prévaut la même présomption non pas de paternité mais de parentalité. Lorsqu’un enfant naît de l’un des deux personnes unies civilement, l’autre personne est présumée être parent, même s’il s’agit d’un couple de même sexe. Il s’agit d’une réforme très ambitieuse, dans la mesure où la conception dite « naturelle » de paternité laisse totalement la place à une fiction totale. L’idée n’est plus de reconstituer une fiction de ce qu’aurait pu être une réalité biologique, donc d’attribuer à un enfant un père et une mère. L’idée est de considérer que le lien qui unit deux personnes unies civilement créée une présomption qu’ils partagent le projet d’avoir un enfant. Cette idée est intéressante. Le droit français ira-t-il jamais jusque là ?

L’émergence d’un droit à la filiation? – Toutes ces règles sont les éléments d’une seule et même logique : au delà de la réalité chromosomique de la naissance d’un enfant, c’est avant tout la volonté des parents qui prime. Les textes utilisent la notion de projet parental qu’on pourrait définir comme la volonté de deux personnes d’avoir un enfant ensemble, peu importe les moyens dont ils l’acquièrent. En effet, en vertu de l’article 538 du code Civil du Québec « le projet parental avec assistance à la procréation existe dès lors qu’une personne seule ou des conjoints (étant entendu qu’au Québec, le terme conjoint inclue également les personnes unies civilement) ont décidé afin d’avoir un enfant, de recourir aux forces génétiques d’une personne qui n’est pas partie au projet parental ». Bien que ce texte ne concerne que la procréation médicalement assistée, la définition donnée du projet parental est néanmoins générale : il s’agit de la manifestation de volonté d’un couple marié ou uni civilement d’avoir un enfant (cette dernière expression étant utilisée dans un sens large). Il s’agit donc bien de la volonté des parties qui est déterminante, et non de la réalité biologique. En ce sens une question ultime se pose : peut-on parler d’un droit à l’enfant qui pourrait justifier l’élargissement de tous les éléments du droit de filiation évoqués aux couples de même sexe ? La France a une position différente, apparemment afin de protéger aux mieux les intérêts de l’enfant. Afin de ne pas troubler le développement d’un enfant par un environnement dans lequel il ne pourrait trouver comme point de repère à la fois un père ou une mère, l’accès à la procréation médicalement assistée ainsi qu’à l’adoption est réservée aux personnes seules et aux couples mariés. En sont exclus les couples unis de fait et les couples pacsés. Dans cette situation, il s’agit d’un choix législatif de décider si les différences objectives entre les couples de même sexe et les couples de sexe différents justifient une inégalité de traitement, notamment sur le plan de la filiation. En revanche, la reconnaissance d’un droit à la reproduction rendrait plus difficile à justifier cette différence de traitement, dans la mesure où elle ne se fonde pas sur une inégalité entre les couples, mais sur les individus eux-mêmes qui, peu importe leur sexualité, ont droit à ce que soient mis à leur disposition tous les moyens technologiques (reproduction médicalement assistée) et juridiques (adoption) pour exercer ce droit.

Institutions de substitution ou de transition ? – La présente étude démontre que des aménagements sont possibles pour offrir aux couples de même sexe les mêmes choix qu’aux couples hétérosexuels. Néanmoins, une question demeure : si l’on considère que les distinctions entre le PACS et le mariage sont amenées à disparaître, pourquoi deux institutions pour un même système ? Encore une fois l’exemple canadien est intéressant. L’union civile, comme nous l’avons vu plus haut, a été créé en 2002. À cette époque, le gouvernement fédéral refusait encore de trancher pour ouvrir le mariage et les droits qui y sont affiliés aux couples homosexuels. Pourtant, dans la plupart des provinces, les hautes juridictions avaient déjà affirmé la légalité du mariage homosexuel les une après les autres. Dans le cadre de ce débat, le gouvernement québécois, partageant la position de sa cour suprême, créée en 2002 l’Union Civile, tandis que le gouvernement fédéral tergiverse encore, confronté aux défenseurs des droits des homosexuels d’un côté et aux communautés religieuses de l’autre. Néanmoins, trois ans plus tard, en 2005, le gouvernement fédéral a finalement tranché en créant le projet de loi C-38 adopté le 2 Février 2005 et révisé le 14 Septembre 2005, loi ouvrant le mariage civil aux couples de même sexe. Aujourd’hui les experts s’inquiètent de l’utilité de l’union civile dans ce contexte. Pourquoi les couples se tourneraient-ils vers l’union civile lorsqu’ils peuvent se marier. Il semble que dans le cas du Canada, la création de l’Union Civile ait servi un objectif transitoire. En effet, les réformes récentes montrent un certain encouragement à privilégier le mariage sur l’union civile. Par exemple, il est possible pour les couples civilement unis de « transformer leur engagement conjugal en véritable mariage sans avoir à dissoudre préalablement leur union civile. Toutefois, il y a un risque à de telles manœuvres. En effet, le projet de loi C-38 a été adopté par un gouvernement libéral, qui a depuis laissé la place à un gouvernement conservateur. Celui-ci a déjà annoncé son intention de retourner à l’ancien modèle d’accès au mariage. Si ce projet était mis à exécution, la survie de l’union civile serait la seule garantie donnée aux homosexuels que leur droit à la filiation serait préservé. En Europe, il semble que le contexte soit encore plus favorable pour que, au fil du temps et de l’évolution des esprits, le mariage finisse par ouvrir ses portes aux couples de même sexe. L’article 12 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme lui-même consacre le droit pour un homme et une femme de se marier, à l’âge définit par la loi, et de fonder une famille. La Cour Européenne des Droits de l’Homme a interprété cet article comme ne s’appliquant qu’aux mariages traditionnels, il s’agit d’une jurisprudence constante qui vise également à laisser les Etats membres assez libres dans ce domaine. Dans l’exercice de cette liberté, la première chambre civile de la Cour de Cassation s’est prononcée sur le sujet dans son arrêt du 13 Mars 2007 en considérant qu’en l’état actuel du droit, le mariage n’était autorisé qu’entre personne de sexe différent et que cette législation n’est contredit par aucune disposition de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l’Homme qui n’a d’ailleurs aucune force obligatoire en France.

Conclusion – Il n’est pas sûr que le droit à l’égalité, à la fois large et imprécis, couvre cette inégalité française de traitement entre les couples de même sexe et les couples hétérosexuels. Néanmoins, on peut trouver d’autres sources alternatives comme l’article 12 de la CESDH qui consacre le droit au mariage ou bien la possible consécration future du droit à la filiation, qui serait un fondement assez solide pour justifier une réforme importante du droit de la famille français. Dans l’hypothèse d’une telle réforme, la difficulté la plus importante concerne le passage de la paternité, lien génétique entre un parent et son enfant, à la parentalité, fiction juridique née de la volonté d’un couple d’avoir un enfant ensemble. Le modèle québécois qui prend comme critère central la volonté des parents d’avoir un enfant est relativement controversé, dans la mesure où aucun contrôle n’est exercé sur les capacités du couple à bien s’occuper d’un enfant. Dans le cas d’une adoption, bien entendu, une enquête aura lieu, mais concernant la procréation assistée aucun contrôle n’est exercé. Néanmoins, il s’agit là d’un traitement similaire à celui qui est fait des personnes seules ou des couples mariés. Par ailleurs, il semble que le droit québécois soit peu fiable dans cette matière, dans la mesure où certains éléments précités indiquent que la pérennité de l’union civile au Québec soit mis en péril par le récent élargissement de l’accès au mariage aux couples de même sexe par la législation fédérale.

Bibliographie

     Textes législatifs :

France :

Loi n° 99-944 entrée en vigueur le 15 Novembre 1999 (disponible en ligne à l’adresse http://legislation.cnav.fr/textes/loi/TLR-LOI_99944_15111999.htm)

Articles Code Civil

Droit européen :

Article 14 de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l’Homme

Article 12 de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l’Homme

Canada :

Québécois (provincial) : Loi instituant l’union civile et établissant de nouvelles règles de filiation du 24 Juin 2002 (L. Q. 2002 C. 6)

articles 115, 578-1, 538, 539-1 du Code Civil du Québec

Fédéral : Projet de loi C-38 du 2 Février 2005, révisé le 14 Septembre 2005

Article 15-1 de la Charte des Droits et Libertés Canadienne.

   Doctrine:

Articles :

M.F. Bureau, L’union civile et les nouvelles règles de filiation au Québec : contrepoint discordant ou éloge de la parenté désirée, colloque 2002 sur l’union civile organisé par la charte de Notariat et la faculté de droit de l’Université de Montréal, disponible en ligne à l’adresse http://www.chairedunotariat.qc.ca/fr/conferences/uciv/bureau2002.pdf

A. Roy, les couples de même sexe en droit québécois ou la quête d’une égalité sans compromis, version consolidée et traduite de Las parejas de igual sexo en el Derecho quebequense(2004) 9 Revista de Derecho Comparado (Buenos Aires — Argentine), 121-143, disponible en ligne à l’adresse http://www2.publicationsduquebec.gouv.qc.ca/dynamicSearch/telecharge.php...

B. Lefebvre, Projet de loi 84 : quelques considérations sur les nouvelles dispositions en matière de filiation et sur la notion du conjoint (Novembre 2002), Université de Montréal, disponible en ligne à l’adresse https://papyrus.bib.umontreal.ca/dspace/bitstream/1866/1388/1/Projet+de+...

B. Moore, la notion de parent psychologique et le parent psychologique au Québec, Bibl. UMontreal, Vol. 103, No Mars 2001, p.115 (1er mars 2001), disponible en ligne à l’adresse : https://papyrus.bib.umontreal.ca/dspace/bitstream/1866/1390/1/Parent+psy...

Etude comparée:

Le droit comparé de l’homoparentalité, association apgl (janvier 2006), disponible en ligne à l’adresse : http://www.apgl.asso.fr/documents/droit_comapre_2006.pdf

Ouvrages :

P. Malaurie & H. Flechiron, La famille, ed. Defresnois, ed. 2007

P. Voirin & G. Goubeaux, Droit Civil, Personnes – famille - incapacités – biens – obligations – sûretés, Edition L.G.D.J, 30ème édition (2005)

 Jurisprudence:

Canada (québéc):

Droit de la Famille – 3687 2000 R.D.F. 505 (C.S.)

Droit de la famille - 3444, J.E. 2000-1970 (C.A.)

France :

Cass. 1ère Civ. 24 Février 2006

Cass. 1ère Civ. 7 Mars 2007

CE 28 Juin 2002, JCP 2003.I.101, n°3, obs. H. Bosse-Platière ; RFD adm. 2002, 723, concl. Boissard ; RTD civ 2002, 785, obs. J. Hauser

     Sites Internet:

http://www.homoparentalite.com/