La conciliation de l'ordre public international étatique avec les droits protégés par la CEDH : réflexion autour de la gestation pour autrui au travers de l'arrêt Mennesson c. France (CEDH, 26/06/2014) et de la décision du Bundesgerichtshof du 10/12/2014

Résumé : l’objet de ce billet est d’examiner, en s’appuyant conjointement sur la décision Mennesson de la CEDH du 26 juin 2014[1] et sur celle de la Cour fédérale allemande du 10 décembre 2014 concernant la gestation pour autrui, la marge d’appréciation laissée à l’Etat lorsque l’invocation de son ordre public international implique une ingérence dans un droit protégé par la Convention européenne des droits de l’homme.

En 2000, en raison de l’infertilité de l’épouse, le couple français Mennesson (les requérants) se rend en Californie pour recourir légalement à une gestation pour autrui (ci-après GPA) grâce à une fécondation in vitro réalisée avec les gamètes de l’époux et à un don d’ovule, pratique prohibée en France. La Cour suprême de Californie reconnaît, par un jugement en date du 14 juillet 2000, que tout enfant issu de cette GPA aurait le premier requérant pour « père génétique » et la deuxième requérante pour « mère légale » et précise que ces derniers devaient être enregistrés en tant que père et mère sur l’acte de naissance. Des jumelles naissent le 25 octobre 2000. Les requérants se voient opposer un refus du consulat français de transcrire les actes de naissance sur les registres de l’état civil français, refus basé sur un soupçon de recours à une GPA. A leur retour en France, avec leurs enfants munies de passeports américains, les époux Mennesson saisissent les juridictions civiles, entamant ainsi un combat long de près de dix ans, qui les mènera devant la Cour européenne des droits de l’homme (ci-après CEDH), dont la décision constitue la pierre angulaire de cet article.

L’Etat français justifie son refus de reconnaître le lien de filiation d’enfants nés à l’étranger d’une GPA par le fait que cela aurait pour conséquence de donner effet à une convention de GPA, pourtant frappée de nullité sur le sol français en vertu de l’article 16-7 du Code civil, disposition d’ordre public. A la transcription des actes de naissance s’opposerait alors le principe de l’ordre public international (OPI) français, comprenant les valeurs fondamentales et les principes fondateurs de l’ordre juridique français à protéger en toute circonstance, véritable garde-fou à la reconnaissance de la décision californienne en France.

Les époux Mennesson soutiennent devant les juges de Strasbourg que la position de l’administration française contrevient à l’article 8 § 1 de la Convention européenne des droits de l’homme (ci-après la Convention) portant sur le droit au respect de la vie privée et familiale. Le 26 juin 2014, la Cour, après un examen conséquent du cas en présence (conjointement avec l’affaire Labassée), statue en faveur des Mennesson et condamne la France à reconnaître le lien de filiation au nom du principe de l’intérêt supérieur de l’enfant qui, selon elle, l’emporte ici sur l’exception d’ordre public international français.

Confrontée à une situation semblable six mois plus tard, la Cour fédérale allemande à Karlsruhe (Bundesgerichtshof), bien qu’éprouvant les mêmes réticences à reconnaître une filiation issue d’une pratique qu’elle interdit sur son territoire, se prononce cependant en faveur des parents, ici homosexuels, suivant ainsi la ligne dictée à la France par la CEDH.

Se pose donc ici la question de la difficile conciliation de l’OPI propre à chaque Etat avec les standards posés par la Convention européenne des droits de l’homme, en l’espèce dans son article 8, et, partant, celle de la hiérarchie des normes.

Ce billet s’attachera donc à expliciter la position de l’Etat français en faveur d’une exception d’ordre public et la décision de la CEDH de condamner la France grâce à une lecture combinée de l’article 8 § 1 de la Convention et de l’article 3 § 1 de la Convention de New York du 20 novembre 1989 relative aux droits de l’enfant prônant « l’intérêt supérieur de l’enfant », décision dans laquelle il est toutefois possible de voir plus qu’une simple injonction à transcrire des actes de naissance dans les registres de l’état civil français.

 

            La position de l’Etat français : la justification de l’ingérence dans l’exercice du droit au respect de la vie privée et familiale par l’exception d’ordre public international français

La reconnaissance et l’exécution d’un jugement étranger sur le sol français sont rendues possibles par une procédure d’exequatur, afin de pouvoir lui faire produire des effets en France. Les requérants se basent sur l’article 47 du Code civil pour demander la transcription. Cependant, l’arrêt Cornelissen de la Cour de cassation de 2007[2] impose 4 conditions pour autoriser l’exequatur, l’une d’elle étant l’absence de contrariété à l’OPI français. C’est autour de cette notion que la France va argumenter en faveur d’un refus de transcription.

Un premier développement repose sur l’article 16-7 du Code civil, qui dispose que « toute convention portant sur la procréation ou la gestation pour le compte d’autrui est nulle ». Cet article, directement issu de la loi sur la bioéthique de 1994[3], est une disposition d’ordre public selon l’article 16-9 du même code, c’est-à-dire que nul ne peut y déroger. En France, l’entremise en vue de la gestation pour le compte d’autrui et la simulation entraînant une atteinte à l’état civil d’un enfant sont des infractions pénales passibles d’une peine de prison et d’une amende en vertu des articles 227-12 et 227-13 du Code pénal. L’illicéité de la GPA est consacrée tant par le législateur que par le juge, comme le prouve la jurisprudence constante de la Cour de Cassation depuis sa décision en assemblée plénière en 1991[4]. L’Allemagne compte également parmi les pays réfractaires à la GPA et la prohibe sur son territoire notamment en vertu des articles 1591 BGB (Bürgerliches Gesetzbuch, le Code civil allemand), § 1 Abs. I Nr. 7 ESchG (Embryonenschutzgesetz) et § 13 c AdVermiG (Adoptionsvermittlungsgesetz).

Cette position ferme est justifiée par le principe de l’indisponibilité du corps humain et de l’état des personnes, garant de la dignité humaine (article 16 Code civil) et des valeurs fondamentales de l’ordre juridique français. La France refuse que le corps humain puisse faire l’objet d’un commerce, en l’espèce la « location » d’un utérus pour neuf mois et privilégie ici la protection de la femme sur celle de l’enfant. Dans sa décision du 10 décembre 2014, la Cour fédérale allemande s’oppose également au fait que la maternité devienne un service[5] et l’enfant objet d’un acte de commerce (« Handelsgeschäft »). Les juges de Karlsruhe redoutent en effet que des femmes se tournent vers cette pratique en raison d’une situation financière très précaire, ce qui donnerait lieu à de graves dérives. A raison : en août 2014, l’abandon par ses parents biologiques australiens d’un nourrisson né d’une GPA légale en Thaïlande à cause de sa trisomie (alors même que les parents rentrent avec sa sœur jumelle) cristallise les passions que suscite la légalisation de la GPA.

Les tribunaux français et allemands opposent donc une exception d’ordre public international à la reconnaissance du lien de filiation entre les enfants nés de GPA et les parents dits d’intention (« Wunscheltern »). Dans sa décision du 6 avril 2011, la Cour de cassation considère que le jugement californien contient des dispositions qui « heurtent des principes essentiels du droit français »[6]. C’est ce caractère fondamental qui justifie le refus d’exequatur des actes de naissance, pourtant régulièrement constitués en Californie où la GPA est légale. La Cour fédérale allemande quant à elle soutient que l’exception d’OPI pourrait être invoquée dans la mesure où le résultat de l’exequatur contreviendrait de façon insupportable (« untragbar ») aux principes fondamentaux allemands.

Le gouvernement français justifie en outre son ingérence par le fait que celle-ci était, selon la grille de lecture établie par le second paragraphe de l’article 8, « prévue par la loi », en l’espèce l’article 16-7 du Code civil, que les requérants ne pouvaient ignorer. Les buts légitimes de la France valablement admis par la Cour sont ici la « protection de la santé » et celle des « droits et libertés d’autrui » et ce afin de « décourager ses ressortissants de recourir hors du territoire national à une méthode de procréation qu’elle prohibe sur son territoire » (Mennesson, § 61) et de préserver tant l’enfant que la mère porteuse. Enfin, la dernière condition de l’article 8 § 2 de la Convention impose que cette ingérence soit « nécessaire dans une société démocratique ». Le Gouvernement souligne à ce titre l’apparent rejet de la GPA par une majorité des Français, ce qui explique que le législateur le traduise par une prohibition de cette pratique dans les textes (Mennesson, § 72). Il revendique une large marge d’appréciation étatique, concept établi en 1976 par la Cour dans l’affaire Handyside c. Royaume-Uni[7]. Celle-ci permet aux autorités nationales de bénéficier d’une certaine latitude lorsqu’elles s’acquittent de leurs obligations issues de la Convention, latitude d’autant plus large lorsqu’elle concerne des sujets où il n’existe pas de consensus. La Cour reconnaît cette marge au nom du principe de subsidiarité et car elle considère que l’Etat concerné est le plus à même de savoir comment légiférer sur des thématiques de société dites sensibles, comme l’avortement ou la procréation assistée. Chaque Etat est libre de conduire sa propre politique sociale, d’autant plus s’il lui faut trouver un équilibre entre les droits de la Convention et l’intérêt général. La France souligne en outre que la Cour ne s’est toujours pas prononcée sur la licéité même de la GPA et qu’il existe des législations nationales très disparates au niveau européen. Il convient à ce titre de rappeler l’abandon en 2005 des travaux de la Commission des questions sociales, de la santé et de la famille du Conseil de l’Europe sur le rapport « Pour une reconnaissance et un encadrement de la maternité de substitution, une alternative à la stérilité », initiative qui aurait pu aboutir à l’adoption d’un texte contraignant pour les membres du Conseil.

 

            La décision de la CEDH : la primauté de l’intérêt supérieur de l’enfant sur les dispositions françaises d’ordre public

Dans son arrêt, la CEDH réalise un examen exhaustif du cas en présence. Elle rappelle tout d’abord en détails les faits et les étapes de la procédure, prouvant par là-même que les requérants avaient fait bon usage de leur possibilité de saisir la Cour par requête individuelle[8] après l’épuisement total des voies de recours internes (condition de recevabilité de l’article 35 § 1). Elle s’intéresse ensuite de près à la législation française et relève des éléments de droit comparé pour souligner l’absence de consensus que suscite la GPA. Elle confirme la recevabilité et le bien-fondé (article 35 § 3 a)) de la requête des Mennesson portant sur la violation de l’article 8 § 1 de la Convention et confirme l’applicabilité de l’article tant sur son volet « vie familiale » que sur son volet « vie privée ». En se basant sur sa jurisprudence antérieure[9], elle réaffirme que « le droit à l’identité fait partie intégrale de la notion de vie privée » (Jäggi, § 37) et que cela exige notamment que chacun puisse « établir les détails de son identité d’être humain » (Mikulić, § 35).

Elle reprend par la suite les conditions de l’article 8 § 2 de la Convention justifiant une ingérence étatique et s’interroge sur la nécessité de celle-ci dans une société démocratique. En effet, en raison de l’absence de décision de sa part sur la licéité de la GPA, la Cour confirme la marge d’appréciation laissée aux Etats parties, marge cependant non illimitée et dont elle entend en l’espèce relativiser l’importance. Elle rappelle la nécessité d’analyser au cas par cas, particulièrement lorsque des sujets de société aussi sensibles sur le plan de l’éthique sont abordés. Ce faisant, elle critique l’Etat français pour son manque de souplesse et son souhait d’appliquer strictement sa législation sans tenir compte de la réalité concrète de la situation des personnes. En refusant la transcription des actes de naissance d’enfants nés d’une GPA sur les registres de l’état civil français, la France empêche l’établissement d’un lien de filiation sur son territoire (pourtant établi sur le plan biologique pour le père) mais aussi la construction pleine et entière de l’identité de ces enfants. Or, comme l’énonce l’article 3 § 1 de la Convention de New York relative aux droits de l’enfant, ratifiée par la France le 7 août 1990, « dans toutes les décisions qui [le] concernent […] l’intérêt supérieur de l’enfant doit être une considération primordiale ». Ce principe a été repris dans la jurisprudence de la CEDH, notamment dans l’affaire Wagner[10] où la Cour souligne que les « obligations positives que l’article 8 fait pess « obligatise entenadoptict l’nt doi/emva réi dans urge n.Menndroits de l’enfant, ratifis de atégé p: 1. Elle rappelle pleinetyle="lin: jus Conventiinte éeeuintérêt gue français. La Francs droits de pouvan bion que la Fr la requêtespan s7 août 1990, ete drationent faitexe naispsol niWagnmsi un co style="pleinqueudrait pu tn3"mpublic lles retêt général. lin: que de stranç">Le gouvernement français justifie en outreincipe de subsidialaît cettconfirmestyle="oanatione vie fght: 1olet « vie privée ». En n id 1.5;">o.5;"> § 7a procpil’a-align: justify;">Un p,é de saipuéi dêtre hu’articlméricains, filre juriyentité in style=manulprivée »une i 30 lgrégisla chaqulrtain’article 8n parL la Gson et l’isdentivèlpriltyle

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