L’Italie connaît deux types d’arbitrage : l’arbitrage légal ou arbitrage « rituale » et l’arbitrage contractuel ou arbitrage « irrituale ». Pour la première fois, la réforme de 2006 a codifié la procédure d’arbitrage « irrituale » à l’article 808 ter du code de procédure civile italien ( c.p.c ) mais n’a pas permis de lui donner une réglementation complète. La distinction opérée entre arbitrage « rituale » et arbitrage « irrituale » est très importante car elle concerne les effets de la décision finale. Une grande incertitude règne sur la nature de l’arbitrage « irrituale » ce qui pose problème quant au choix des règles applicables à ce dispositif.

Le droit de l’arbitrage italien connaît une particularité qui est d’opérer la distinction entre deux formes d’arbitrage : l’arbitrage « irrituale »-appelé aussi arbitrage libre, contractuel-et l’arbitrage « rituale » ou légal.

Cette distinction est ancienne : au départ, l’arbitrage contractuel était une pratique courante établie avec les usages et qui avait pour but d’éviter les formalités procédurales requises pour l’arbitrage légal. Ce fut un dispositif très convoité étant donné que les parties pouvaient être dispensées, grâce à ce mécanisme juridique, de déposer la minute de la sentence au secrétariat de la juridiction et ne payaient donc pas la taxe d’enregistrement ; ensuite, une jurisprudence de la cour de cassation de Turin de 1904 (Cass, Torino, 27 décembre 1904, revue de droit commercial italien, 1905) est venue consacrer l’arbitrage contractuel comme véritable instrument juridique. Il a fallu attendre la grande réforme du droit de l’arbitrage italien de 2006 pour que l’arbitrage « irrituale » soit codifié dans le c.p.c italien.

   Désormais c’est l’article 808 ter du c.p.c qui réglemente cette forme d’arbitrage. Cependant, bien que cette figure juridique soit encadrée par la loi, elle demeure floue et imprécise. En effet, des lacunes dans la rédaction de l’article  demeurent et sont telles que la nature contractuelle du dispositif est remise en cause. Le juge lorsqu’il est soumis à un arbitrage « irrituale » se livre ainsi à une appréciation au cas par cas.

En France cette figure n’existe pas, mais on peut la rapprocher des autres modes alternatifs de résolution des litiges.

   Les deux décisions que nous allons étudier traitent de la procédure d’arbitrage « irrituale ». La première est une décision du collège arbitral de Venise du 19 février 2008 et la deuxième est rendue par le tribunal de Venise le 10 avril 2008. Ces deux décisions révèlent un intérêt majeur car elles nous invitent à nous interroger sur la réelle nature de l’arbitrage « irrituale ». Nous verrons que cette jurisprudence a eu pour but d’assurer l’effectivité de l’arbitrage mais aussi et surtout de garantir une protection suffisante aux parties.

I/ L’arbitrage « irrituale », une spécificité du droit italien présentant des enjeux particuliers

   L’arbitrage « irrituale » ou contractuel a été consacré par une décision de la Cour de cassation de Turin de 1904. Il faut attendre 2006 pour voir le dispositif codifié.

C’est l’article 808 ter du c.p.c italien qui réglemente l’arbitrage « irrituale ». L’alinéa 1 énonce que pour qu’il y ait arbitrage contractuel, il faut une formulation écrite et explicite. En l’absence de telle formulation, c’est le titre 8 du c.p.c, consacré à l’arbitrage « rituale » qui s’applique. L’alinéa 2 énonce cinq motifs pour l’annulation de la sentence arbitrale. Cet article est une innovation car pour la première fois on réglemente le dispositif. Mais des zones d’ombre demeurent que nous verrons dans le II.

La distinction entre arbitrage « rituale » et arbitrage « irrituale »

   L’arbitrage « rituale » ne doit pas être confondu avec l’arbitrage « irrituale ». L’enjeu de cette distinction est important. La différence se situe au niveau des effets de la décision rendue après un arbitrage. En effet, dans l’arbitrage libre, l’arbitre est appelé à résoudre une controverse entre les parties à un contrat sans que à sa décision soit attribuée l’efficacité d’une décision de justice. Dans ce type d’arbitrage, il n’est pas possible d’obtenir un exequatur et la partie qui veut obliger l’autre partie à respecter les termes de la sentence arbitrale est obligée de saisir la juridiction ordinaire.

L’arbitrage légal en revanche, régi par les articles 806 à 840 c.p.c italien, aboutit à une sentence arbitrale qui lie les parties et qui équivaut à un jugement, donc pouvant faire l’objet d’un recours dans la mesure où elle est susceptible d’acquérir la force exécutoire au moyen de l’exequatur.

   La distinction entre arbitrage « rituale » et arbitrage « irrituale » se manifeste en outre à travers l’énoncé de l’article 808 ter c.p.c italien. En effet, le législateur a prévu à l’alinéa 2 de l’article 808 ter les cas dans lesquels la sentence tirée d’un arbitrage « irrituale » peut être annulée. De cette façon, il fait une exception aux articles 827-831 c.p.c relatifs aux motifs d’annulation d’une sentence rendue dans un arbitrage « rituale ».  Donc la distinction a un intérêt au niveau de la forme ; en revanche, sur le fond elle perd de son intérêt puisque la décision tirée d’un arbitrage « irrituale » peut être, comme pour celle résultant d’un arbitrage « rituale », annulée pour les mêmes motifs, tels que ceux prévus à l’article 829 c.p.c, avec cette seule différence que le recours en annulation doit être porté devant le premier degré de juridiction.

L’alinéa 2 de l’article 808 ter c.p.c énonce cinq cas d’annulation de la sentence arbitrale « irrituale ». La sentence arbitrale « contractuelle » peut tout d’abord être annulée si l’arbitre a statué sur convention nulle ou s’il a statué ultra petita (au delà de ce que prévoyait la convention d’arbitrage). Si les arbitres n’ont pas été nommés de la manière ou sous la forme prévues par la convention d’arbitrage, alors la sentence arbitrale « contractuelle » pourra être annulée. De plus, si la sentence a été prononcée par des arbitres qui ne pouvaient être nommés selon l’article 812 c.p.c, celle-ci pourra être également annulée. Le quatrième cas d’annulation est celui du non respect par les arbitres des règles imposées par les parties, celles-ci étant condition de validité de la sentence. Enfin, si le principe de la contradiction n’a pas été respecté dans la procédure arbitrale, alors la décision pourra être annulée.

L’article 829 c.p.c prévoit quant à lui douze cas d’annulation d’une sentence arbitrale « rituale ». La plupart des dispositions sont identiques à celles prévues pour l’arbitrage contractuel. Cependant, certaines hypothèses d’annulation ne figurent pas à l’article 808 ter. L’article 829 c.p.c prévoit que la sentence arbitrale « rituale » peut être annulée si elle a été prononcée après expiration du délai fixé ou encore si la sentence est contraire à une décision précédente à laquelle on ne peut plus faire recours. Enfin, si la décision est prononcée sans avoir statué sur le fond de l’affaire ou que la sentence n’a répondu à aucune des questions soulevées par les parties, alors elle pourra être annulée.

Arbitrage « irrituale » et référé pré-arbitral ou arbitrage « irrituale » et modes alternatifs de règlement des litiges ?

   La distinction opérée entre arbitrage « rituale » et arbitrage « irrituale » est en outre importante car c’est seulement par un arbitrage légal que la sentence arbitrale pourra faire l’objet d’un recours directement devant la Cour d’appel ; tandis qu’en présence d’un arbitrage contractuel, le recours contre la décision sera porté d’abord devant le premier degré de juridiction.

En droit français, il est possible de faire un rapprochement entre les modes alternatifs de règlement des litiges et le référé pré-arbitral. Les modes alternatifs de règlement des litiges, appelés aussi ADR ( Alternative Dispute Resolution) sont une technique très développée aux Etats-Unis. La conciliation et la médiation sont les principaux modes de règlement amiable des litiges. Le conciliateur et le médiateur ont comme mission de trouver une solution amiable à un litige. Lorsque les parties choisissent cette voie, elles conviennent de confier à un tiers le pouvoir de résoudre leur litige. Ce tiers n’exerce aucun pouvoir juridictionnel et ne rend aucune décision obligatoire pour les parties. Tel est le cas du référé pré-arbitral. De nombreux contrats, notamment lorsqu’ils comportent des transactions à long terme, donnent lieu à des problèmes exigeant une action urgente. Il est souvent impossible d’obtenir dans le temps requis une décision définitive d’un arbitre ou d’un juge.

Aussi la CCI a-t-elle établi le règlement de référé pré-arbitral afin de permettre aux parties qui en sont convenues d’avoir rapidement recours à une personne habilitée à ordonner des mesures tendant à résoudre un problème urgent. Le recours à la procédure de référé pré-arbitral n’empiète sur la compétence d’aucune juridiction arbitrale ou étatique compétente pour juger de l’affaire au fond. L’article 6.6 du Règlement énonce que l’ordonnance de référé pré-arbitral ne peut faire l’objet d’aucun recours. Une décision très importante du 29 avril 2003 (1ère décision judiciaire sur le référé pré-arbitral de la CCI) rendue par la Cour d’appel de Paris a justifié cette affirmation. La Cour a en effet considéré que le tiers saisi par les parties n’exerce pas une mission juridictionnelle mais exclusivement contractuelle et l’ordonnance qu’il rend doit en conséquence être qualifiée de « contrat » ( CA Paris, 29 avril 2003, « Société nationale des pétroles du Congo c/ Société Totalfina Elf Congo).

La ressemblance entre ces deux mécanismes est donc frappante.

On peut opérer un autre rapprochement, cette fois entre arbitrage « irrituale » et modes alternatifs de règlement des litiges, tels que la médiation et la conciliation. Le point commun entre ces mécanismes et l’arbitrage est qu’ils font tous intervenir un tiers en vue de résoudre un litige. Toutefois, seul l’arbitre exerce un pouvoir juridictionnel et peut imposer la solution à laquelle il parvient ; seule la sentence arbitrale a autorité de chose jugée et peut obtenir, après exequatur, force exécutoire.

Au contraire, dans les modes alternatifs de règlement des litiges, le tiers n’exerce aucun pouvoir juridictionnel et ne rend aucune décision obligatoire pour les parties. Ajoutons également que la Convention de New York du 10 juin 1958 n’admet pas non plus la distinction.

Des différences de terminologies très importantes

   Le droit français retient une conception relativement étroite de l’arbitrage, en ce qu’il implique l’exercice d’une mission juridictionnelle. Cette conception conduit à exclure de son domaine l’arbitrage dit « contractuel », dans lequel les parties au contrat, qui ne parviennent pas, au moment de sa conclusion ou ultérieurement, à s’entendre sur certaines de ses stipulations, vont confier à un tiers le soin de compléter le contrat initial. Tel est le cas par exemple de l’article 1592 du code civil français relatif à la vente. Il dispose que le prix peut être « laissé à l’arbitrage d’un tiers ». Ce tiers n’est pas considéré comme un arbitre , dans la mesure où il ne tranche pas un litige, mais définit un élément du contrat. En droit italien, une telle situation se prénomme « arbitraggio ». Donc il faut bien distinguer l’arbitrage contractuel français de l’arbitrage contractuel italien. Dans le premier cas, il s’agit d’un arbitrage portant sur un désaccord à propos de la fixation d’une clause du contrat, cette situation ne présentant en aucun cas les caractéristiques d’un litige ; dans le second cas, un tiers désigné, l’arbitre, doit trancher un litige intervenant entre deux ou plusieurs parties à un contrat et doit donc rendre une décision, mais à cette décision, ne sera pas attribuée l’efficacité d’une décision de justice.

II/ L’étude du cas d’espèce : l’affirmation de la nature procédurale de l’arbitrage « irrituale », une avancée jurisprudentielle

   L’introduction de l’arbitrage « irrituale » dans le code civil italien au lieu d’avoir permis  l’encadrement juridique du mécanisme a au contraire introduit une confusion liée à la rédaction lacunaire, de telle sorte qu’aujourd’hui la nature de l’arbitrage « irrituale » est incertaine. C’est ce dont traitent les deux décisions qui font l’objet du commentaire. Jusqu’à la réforme de 2006, l’arbitrage libre était considéré comme étant de nature contractuelle ; mais avec la réforme, on note dans la rédaction de l’article 808 ter c.p.c. l’existence de certaines dispositions de nature procédurale auxquelles l’arbitrage « irrituale » doit se conformer.

Les faits

   Dans la décision rendue par le tribunal de Venise du 10 avril 2008 et dans celle rendue par le collège arbitral de Venise du 19 février 2008, un litige survient entre deux parties à un arbitrage. La décision rendue par le tribunal ne faisant que confirmer la solution de la décision du collège arbitral et les faits étant identiques, nous examinerons donc seulement cette dernière décision.

En l’espèce, la partie requérante souhaitait que le collège arbitral retienne applicable l’article 816 ter alinéa 3 du c.p.c italien. Autrement dit, elle souhaitait que le collège arbitral demande au président du tribunal de Venise d’ordonner aux témoins de comparaitre devant le collège, leur audition étant nécessaire pour comprendre les faits de l’espèce. La partie défenderesse considère en revanche que l’article 816 ter alinéa 3 n’est pas applicable à l’arbitrage contractuel dont il est question dans le litige.

La question qui s’est posée au juge est la suivante : l’article 816 ter alinéa 3 est-il applicable en l’espèce ? Les arbitres peuvent-ils, dans le cadre d’un arbitrage « irrituale », se prévaloir de l’article 816 ter alinéa 3 du c.p.c ? Quelle que soit la réponse, il est intéressant d’étudier les arguments avancés par le juge. Toute la difficulté est de savoir si cette disposition qui s’applique à l’arbitrage « rituale » s’applique aussi à l’arbitrage « irrituale ».

L’article 808 ter alinéa 1 ne dit rien sur les dispositions applicables à l’arbitrage « irrituale ». Le texte dit seulement qu’en l’absence de formulation claire, les dispositions sur l’arbitrage « rituale » s’appliquent. A la question, quelle est la nature de la procédure d’arbitrage « irrituale », le collège arbitral de Venise a affirmé que la procédure d’arbitrage « irrituale » est de nature procédurale. Il a ensuite démontré que la nature contractuelle de la procédure d’arbitrage « irrituale » ne joue pas en faveur des parties mais se révèle défavorable à leur protection.

Le juge se livre à une appréciation au cas par cas s’agissant des normes du c.p.c sur lesquelles plane un doute quant à leur applicabilité ou non à l’arbitrage « irrituale ». En effet, le code évoque les règles non applicables à l’arbitrage « irrituale » telles que l’article 825 c.p.c sur la déposition de la minute de la sentence et l’article 824 bis c.p.c. En revanche, il ne dit pas quelles dispositions sont applicables.

Hypothèses découlant de la solution

   Tout d’abord, supposons qu’aucune disposition sur l’arbitrage « rituale » ne s’applique à l’arbitrage « irrituale ». Selon cette première hypothèse, l’arbitrage « irrituale » serait uniquement régi par l’article 808 ter du c.p.c et non pas par les autres dispositions du titre 8 du c.p.c en matière d’arbitrage. L’arbitrage « irrituale » est gouverné par l’autonomie contractuelle sauf pour quelques garanties prévues par l’article 808 ter. La terminologie utilisée par le législateur peut justifier cette hypothèse. En effet, le terme « irrituale » semble indiquer les modalités de déroulement de l’instance. « Irrituellement » signifierait alors sans respecter les dispositions procédurales prévues au titre 8 ? Mais si on regarde de plus près, l’article 808 ter alinéa 1 ne dit pas que les dispositions du titre 8 ne s’appliquent pas à l’arbitrage « irrituale ». De plus, si l’expression « à défaut, les dispositions du présent titre s’appliquent », signifie que les dispositions de ce même titre ne s’appliquent pas à l’arbitrage « irrituale », alors on ne comprend pas bien pourquoi le législateur a exclu l’applicabilité de l’article 825 c.p.c ( qui concerne la déposition de la minute de la sentence ).

Ainsi, on peut conclure que le principe selon lequel on ne peut appliquer aucune disposition relative à l’arbitrage « rituale » à l’arbitrage « irrituale » n’est pas admissible

   Ensuite, supposons que les dispositions relatives à l’arbitrage « rituale » s’appliquent à l’arbitrage « irrituale ». Si l’on considère que toutes les dispositions du titre 8 c.p.c sont applicables à l’arbitrage « irrituale », mais alors quelle différence y a t-il entre arbitrage « rituale » et arbitrage « irrituale » si ce n’est sur les effets de la sentence arbitrale ? A la lecture du code on constate que toutes les dispositions du titre 8 ne s’appliquent pas à l’arbitrage « irrituale ». Par exemple, l’alinéa 2 énumère les cas dans lesquels la sentence arbitrale peut être annulée. Il s’agit d’une exception aux articles 827 à 831 c.p.c qui prévoient les recours possibles aux décisions rendues en matière d’arbitrage « rituale ». De même, l’article 808 ter du c.p.c italien énonce que l’article 825 c.p.c ne s’applique pas à la sentence rendue par la voie d’un arbitrage « irrituale ».

   Enfin, voyons maintenant l’hypothèse selon laquelle les dispositions sur l’arbitrage « rituale » s’appliquent à l’arbitrage « irrituale », hypothèse étant la solution de l’espèce. Le collège arbitral démontre dans la décision que si on exclut l’application du titre 8 pour l’arbitrage « irrituale », de nombreuses dispositions protectrices des parties sont écartées. Tel est le cas de l’article 816 ter. Si on considère que cette disposition fait partie de la réglementation sur l’arbitrage « rituale » et qu’elle ne s’applique pas à l’arbitrage « irrituale » alors une règle importante est laissée de coté et l’efficacité de l’arbitrage en est également compromise. Il appartient donc au juge d’interpréter les dispositions du titre 8 et d’établir si certaines d’entre elles peuvent s’appliquer à l’arbitrage « irrituale ».

   Dans l’ensemble, la solution proposée par le collège arbitral de Venise semble équilibrée, car elle se situe entre les deux solutions radicales illustrées ci dessus. En effet, les deux thèses étudiées prévoient dans un cas, que l’arbitrage « irrituale » soit gouverné dans sa totalité par l’autonomie contractuelle et, dans l’autre cas,  que l’arbitrage « irrituale » soit régi par les mêmes dispositions qui régissent l’arbitrage « rituale ». Selon le collège arbitral de Venise il faut en revanche élaborer une appréciation individuelle de chaque article du titre 8 qui serait à même de s’appliquer à l’arbitrage « irrituale ». Pour ce faire, les arbitres devront vérifier que l’article 808 ter c.p.c et les autres dispositions du titre 8 ne prévoient rien en ce qui concerne l’arbitrage « irrituale ».

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