La protection du folklore par le droit de la propriété intellectuelle en Russie par Milène DRWESKI

Le droit intellectuel russe a abordé la question de protection du folklore. Les auteurs se sont d'abord demandés si le droit d'auteur n'était pas une solution. Mais des défauts sont rapidement apparus et le législateur a décidé d'interdire ce type de protection. Le droit des brevets est aujourd'hui utilisé pour certains types d'éléments folkloriques, en particulier les traitements médicamenteux. Mais ce droit ne couvrant pas toute la question, certains proposent la création d'un droit sui generis. Сe commentaire envisage successivement ces propositions en s’appuyant sur les articles 1259.6 et 1349 du code civil russe .

L'Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle (OMPI), consciente de la mondialisation de l'économie, tente d'élaborer des règles internationales de propriété intellectuelle, ou tout du moins, d'en harmoniser certains aspects. Une des questions soulevées dans le cadre de ses travaux est la protection du folklore. Elle représente un double intérêt. D'une part, un consensus permettrait de protéger certains patrimoines nationaux. Ainsi l'Organisation des Nations Unies pour l’éducation, la science et la culture (UNESCO) a été invitée à participer au débat. D'autre part, il faciliterait le commerce en réduisant les risques de divergences législatives. Cette volonté étant également partagée par l'Organisation Mondiale du Commerce (OMC). À l'heure d'aujourd'hui aucune solution n'a été arrêtée. Ce commentaire, à travers l’étude du code civil russe (art 1259.6 et 1349), va se pencher sur la problématique suivante: quelle branche du droit de la propriété intellectuelle est la plus adéquate pour protéger le folklore?

La Fédération de Russie est membre de l'OMPI et ses propositions pourraient avoir une résonance internationale. L'étude de son système juridique apporte de nombreuses réponses. En effet, la Russie est depuis longtemps confrontée aux interrogations suscitées par le folklore car elle héberge sur son territoire des peuples différents. Les auteurs soviétiques s'étaient donc déjà penchés sur cette question. E.P Gavrilov (« O pravovoj ohronie proizvedeniâ fol'klora » (À propos de la protection des œuvres folkloriques) dans Pravovedenie, н2, 1983, p. 51) affirmait que le folklore ayant une valeur commerciale, était « exploité » par les entreprises sans que les peuples créateurs de ce folklore n'en perçoivent de bénéfices. Alors que la constitution soviétique, en son article 27, affirmait que l’Etat avait le devoir de le protéger et de favoriser son développement. De plus, le droit de la propriété intellectuelle russe a totalement été modifié avec la mise en place de l'économie de marché. La refonte de sa législation permet d'apporter un regard neuf sur ce sujet. (le législateur russe emploi le terme de intellektual'noje pravo (droit intellectuel) et non pas « droit de la propriété intellectuelle ». Cette différence sémantique avec le droit français s'explique par le fait que le terme de « propriété » reste problématique en Russie. À ce sujet: A. Chaigneau , Le droit de la propriété en mutation: essai à partir du droit russe, Paris, Dalloz-Sirey 2008, à paraître. La doctrine russe utilise le terme de pravo intellektual'noj sobstvennosti (droit de la propriété intellectuelle). Les deux termes sont indistinctement employés ici).

La première difficulté tient en la définition du terme « folklore ». Celle proposée par P-Y Gautier (« Rapport au Forum du Pacifique Sud sur les œuvres des cultures traditionnelles », Unesco/Communauté du Pacifique, Nouméa, 1999) est souvent reprise. Il définit le folklore comme « l'ensemble des signes extérieurs, d'ordre culturel, rassemblé et perpétué par un peuple déterminé ». En France, on préfère employer le terme de « savoirs traditionnels » considéré comme moins péjoratif. La législation russe aussi, n'utilisait pas à l'origine le terme fol'klor (folklore) qui est la translittération du terme anglo-saxon. Elle renvoyait à la notion de proizvedenia narodnovo tvorcestva, inconnue en droit français. On peut la traduire approximativement par tout ce qui relève de la « création nationale » (il est intéressant de préciser que ce terme correspond mieux à la problématique posée et apporte une nuance que ni la langue anglaise, ni la langue française ne permettent de traduire. Le terme narodnoe renvoie à la « nationalité » au sens russe du terme. En effet, on distingue narodnost' (la nationalité) du grazdanstvo (la citoyenneté). La nationalité fait référence à l'origine ethnique et la citoyenneté à l'état d’une personne. Ainsi, un citoyen « russe » n'a pas forcément la nationalité « russe », il peut être par exemple tatare. L'emploi du terme narodnoe insiste sur l'origine ethnique du folklore). Néanmoins, ces deux termes sont suffisamment équivalents pour que la doctrine les utilise indistinctement. Sous cette appellation, on regroupe des créations très différentes: œuvres musicales, danses, arts plastiques, décorations, légendes ... Ainsi, ce terme correspond donc à la définition donnée précédemment. Une précision est cependant nécessaire. Les œuvres créées à partir du folklore seront écartées de cette étude. En effet, ce sujet fait l'objet d'un relatif consensus au niveau mondial et n'entre pas directement dans le cadre de la protection du folklore lui-même. Ainsi, d’après N. Dabudova (« Avtorskoe pravo v biceropletenij » (le droit d’auteur des création en perles) dans Itellekt i pravo, 28.06.2005. § 8 et 9), ils sont protégés à travers les droits d’auteur, s’ils sont une « adaptation » de l'œuvre folklorique originale. Elle prend l'exemple des bijoux en perles tressés à partir de modèles traditionnels qui nécessitent « une interprétation » pour être protégés. On retrouve cela dans la jurisprudence française: « le prétendu auteur se verra débouté de sa demande si ce qu'il prétend être son œuvre n'est qu'une reproduction exacte du folklore » (C. Colombet, Propriété littéraire et artistique et droits voisins, Paris, Dalloz, 1997, p. 64). Dans le cas contraire, on lui reconnaîtra la « qualité d’auteur » (Ibid). L’œuvre créée à partir du folklore est alors une œuvre à part entière car elle reprend la condition d’originalité issue de l’article L 112-1 du code de la propriété intellectuelle (CPI).

La deuxième difficulté est d'étudier les différentes branches du droit de la propriété intellectuelle capables de protéger le folklore. Nous allons envisager diverses solutions proposées par la doctrine russe, en fonction de l'importance que leur accordent les auteurs. Dans un premier temps, nous allons analyser le droit d'auteur (I) et dans un second temps, le droit des brevets (II). Enfin, nous allons envisager la création d'un droit sui generis (III).

I. La protection par le droit d'auteur.

L'OMPI a décidé de mener une enquête parmi ses États membres afin de proposer des solutions. Il en ressort une tendance: le folklore est rarement mentionné dans les législations relatives à la propriété intellectuelle. Le plus souvent, le droit d'auteur est utilisé de façon indirecte pour le protéger. Quant aux États qui ont mis en place une législation spécifique, le folklore est inclus dans la partie consacrée au droit d'auteur. Tel est le cas dans quasiment tous les pays du monde arabe et plus largement en Afrique (sur le Maghreb: N. Mezghani et M. Cornu, « La protection du folklore, des créations populaires et du savoir traditionnel », dans Intérêt et culturel et mondialisation, Paris, Harmattan 2004, p. 223 ; Sur le Ghana: A.O Amegatcher, «La protection du folklore par le droit d'auteur, une contradiction dans les termes », Conférence du CISAK du 17-18 mai 2001). En France, la protection du folklore par les droits d'auteur est envisageable (P-Y Gautier, Propriété littéraire et artistique, Paris, Presse Universitaire de France, Puf , 2007, p. 97 ; S. Choisy, «L’appropriation de la culture » dans Droit d'auteur et culture, Sous la direction de Jean-Michel Bruguière, Paris, Dalloz, 2007, pp. 96 à 98). En effet, la rédaction de l’article L122-2 du CPI permet au juge de faire preuve d'imagination. Pourtant, dans cette optique plusieurs problèmes se posent: le folklore respecterait-il le critère d'originalité (art L 112-1 du CPI)? Qui serait le titulaire du droit (art L 113-1 du CPI)? Quel serait le point de départ du délai de protection (art L113-1 du CPI)? La jurisprudence française n'a pas encore eu l'occasion de se prononcer. Ces interrogations sont également soulevées par les auteurs russes.

Leur réflexion s'est portée sur deux points. Tout d'abord, le délai de protection qui est de 70 ans serait largement dépassé dans la plupart des cas puisque les œuvres folkloriques sont perpétuées de « génération en génération » (ce délai était de 50 ans post mortem jusqu'à la loi fédérale rectificative du 20 juillet 2004 (N72). Pendant la période soviétique ce délai n'était que de 15 ans jusqu'en 1973, puis de 25 ans: article 496 du code civil de la RSFSR). On pourrait donc présumer qu'elles sont déjà tombées dans le domaine public. Dans ce cas, on considère qu'elles ont été protégées mais qu'elles ne le sont plus, compte tenu de l'expiration du délai. Le problème serait donc à soulever uniquement dans les cas de créations « contemporaines » (A.P Sergeev, Avtorskoe pravo Rossij (le droit d’auteur de la Russie) Spb: S-Petersburgskovo un-ta. 1994, p. 51). Mais on peut également considérer que le folklore fait partie d'office du domaine public, c'est-à-dire à ce que S. Choisy appelle le fonds commun (Choisy affirme que l'expression « domaine public » correspond à deux réalités: ce qui a été protégé mais qui ne l'est plus suite à l'expiration du délai et ce qui n'a jamais été protégé par le droit de la propriété intellectuelle. Elle préfère désigner ce dernier sous l'appellation de « fonds commun » pour distinguer les deux. Voir sa thèse: Le domaine public en droit d'auteur, Paris, Litec, IRPI, 2002). Ainsi, le folklore ne serait jamais protégé. De plus, il est impossible de désigner de façon individuelle l'auteur d'une œuvre folklorique puisque le plus souvent il s'agit d'un peuple donc d'un groupe de personnes. Or le caractère personnel d'une œuvre est fondamental en droit russe. En effet, celui-ci refuse expressément de désigner comme auteur quelqu’un d’autre qu'un grazdanin (une personne physique) comme auteur (article 1228 du code civil russe. Le terme grazdanin utilisé dans le code est synonyme ici de personne physique et non pas de citoyen qui est une autre traduction possible). Une association de personnes ne peut donc être considérée comme auteur. La réglementation sur les co-auteurs n'est non plus, pas applicable car chacun des co-auteurs doit pouvoir être identifié. Tout comme la législation sur les auteurs inconnus. En effet, elle ne peut s'appliquer car l'auteur est connu (un groupe de personnes) mais il n'est pas identifiable avec précision (A.P Sergeev, op.cit).

Fort de toutes ces réflexions, le législateur russe a préféré apporter une réponse claire. En effet, bien que le système juridique russe soit romano-germanique, le législateur a tendance à apporter des réponses très concrètes (alors qu'en France, le législateur avait jusqu’à récemment tendance à rester volontairement vague). Sur le sujet qui nous concerne, il a également laissé peu de place aux juges et aux controverses doctrinales. Il a choisi d'appliquer la solution la plus simple: en dressant une liste exhaustive des objets ne pouvant pas être protégé par le droit d'auteur, il y a inclus les proizvedenia narodnovo tvorcestva (les créations nationales) (définition: voir introduction § 3) à l'article 1259.6 du code civil qui vient d'entrer en vigueur le 1er janvier 2008 (les règles relatives à la propriété intellectuelle russe sont incluses directement dans le code civil et ne font plus partie d'une législation particulière depuis l’entrée en vigueur, le 1er janvier 2008, de la quatrième partie du code civil. Elle remplace une loi fédérale. Or, dans le système juridique russe, le code n'est pas seulement une compilation des lois existantes, mais il a une réelle place dans la hiérarchie des normes. Selon l'article 3.2 du code civil: le code civil à une force juridique supérieure aux lois fédérales. Ce changement traduit l'importance accrue qu'a voulu donner le législateur russe au droit de la propriété intellectuelle). Le code n’apporte pas de nouveauté en matière de folklore. En effet, cette solution avait déjà été adoptée par la loi fédérale du 9 juillet 1993 sur le droit d'auteur et les droits voisins (art 8) et par les législations équivalentes de la période soviétique (art 487 du code civil de la RSFSR). La seule nouveauté réside dans la juxtaposition du terme proizvedenia narodnovo tvorcestva (les créations nationales) à celui de fol'klor (folklore) car il est devenu couramment employé par les juristes russes. De plus, le code précise que le folklore n'est pas protégé lorsqu'il n'y a pas d'auteur « concret », ce qui amène à penser que les inquiétudes de la doctrine russe concernant le problème d'identification de l’auteur ont été entendues par le législateur.

Le droit d'auteur ne semble pas être à même de protéger efficacement le folklore. Il faut donc se tourner vers d'autres solutions.

II. La protection par le droit des brevets

Cette autre possibilité a été envisagée au cours des travaux de l'OMPI. En effet, l’enjeu principal est le renversement des bénéfices engendrés par les applications industrielles du folklore. Or, le plus souvent il s'agit de traitements médicamenteux populaires. Ainsi, le droit des brevets serait en mesure d'assurer leur protection. Plusieurs organismes chargés d'octroyer les brevets y ont d'ailleurs été confrontés. Aux États-Unis, l'office des brevets et des marques (United States Patent and Trademark Office) a dû se prononcer sur l'octroi de brevet concernant des plantes aux vertus médicinales. Tout comme L'Office Européen des Brevets. Dans tous ces cas, elles étaient utilisées depuis des siècles en Inde et plus généralement en Asie. Enfin, beaucoup d'Etats d'Amérique Latine protègent par ce biais leur patrimoine biologique et génétique (voir Enquête sur les formes actuellement en vigueur de protection des savoirs traditionnels par la propriété intellectuelle, OMPI, 10-14 décembre 2001).

La Fédération de Russie s'est aussi laissée séduire par ce type de protection. En effet, plusieurs fois, Rospatent (l'Agence Russe des Brevets et des Marques) a accordé des brevets, en vertus de l’article 1349 du code civil, pour des formules médicinales faisant partie des savoirs traditionnels d'un peuple. Par exemple, des traitements contre le diabète, contre la fatigue, ... Un savoir traditionnel peut effectivement être brevetable lorsqu'il correspond aux exigences de brevetabilité: « l'invention doit être nouvelle, impliquer une activité inventive et être susceptible d'application industrielle » (C. Arnaud, Les principaux droits de propriété intellectuelle en Russie, IRPI, Paris, 2003, p. 4).

En France, l'article L 611-14 du CPI met l'accent sur les mêmes critères: l'inventivité et la nouveauté. De sorte que, le droit des brevets français pourrait, de la même manière que le droit russe, protéger certains éléments du folklore. Mais, cette solution est peu envisagée.
En effet, les possibilités de protéger le folklore par le droit des brevets apparaissent limitées pour plusieurs raisons. Tout d'abord, le savoir peut être breveté uniquement s'il résulte d'une nouveauté. Or, bien souvent, les propriétés des plantes médicinales sont connues depuis longtemps. C'est ce qui empêche dans la majorité des cas l'obtention de brevets non seulement en Russie, mais aussi dans les affaires américaines et européennes citées précédemment. De plus, le régime applicable aux brevets est très contraignant. Il faut accomplir un grand nombre de formalités, développées dans les articles 1374 et suivants du code civil russe. Ensuite, la protection est limitée à 20 ans (art 1363 du code civil russe). Enfin, ce n'est jamais la tradition en tant que telle qui est protégée mais uniquement son application industrielle.

Le droit des brevets ne semble être qu'un palliatif et ne couvre pas l'ensemble de la problématique du folklore. Une « protection sui generis souple et libérale est donc nécessaire » (A.O Amegatcher, op.cit., § de conclusion).

III. La protection par un droit sui generis.

Plusieurs auteurs envisagent la protection du folklore à travers un régime qui lui serait propre. Cette thèse relayée par un auteur polonais Jan Bleszynski est aujourd'hui reprise en Russie (Ibid).

Deux arguments la soutiennent. En effet, toutes les autres solutions envisagées démontrent qu'aucun régime existant ne permet de protéger efficacement toutes les facettes du folklore. Un droit « sur mesure » comme celui des bases de données, répondrait à cette problématique. M.H Sebzuhova (« Pravovaâ ohrona proâvlenij fol'klora » (La protection juridique des manifestations du folklore), compte rendu de thèse, M:2002. № 1) propose de mettre en place un organe habilité à collecter les informations relatives au folklore et à les transmettre contre une rémunération. Placé sous l’autorité du ministère de la culture, il serait présent localement. Ses compétences iraient de la prise de décisions concernant les demandes d’exploitation, à la collecte des rémunérations, en passant par la mise en place d’un système d’identification et par la capacité d'ester en justice en cas de violation de ce droit. De plus, l'OMPI a rendu une proposition de disposition, dans laquelle elle insiste sur deux points. Tout d'abord, la nécessite de demander une autorisation pour l'exploitation du folklore à la communauté concernée. Et d'autre part, une rémunération lorsque l'exploitation du folklore se fait à but lucratif (OMPI, Objectifs de politique générale et principes fondamentaux, 6-10 juin 2005. Voir l'article de R. Perez « Comparaison entre le système du domaine public et le modèle du projet de disposition pour la protection des expressions culturelles traditionnelles/expression du folklore de la OMPI » dans RIDA, avril 2007, n°212). L'idée de M.H Sebzuhova (op.cit., № 11) répondrait aux exigences fixées par l'OMPI. Elle souhaite que ce droit sui generis impose que 50% des sommes collectées soient attribuées à l’organe étatique et le reste à l’ethnie concernée, en cas d’exploitation à visée commerciale. Elle cite plusieurs exceptions dans lesquelles aucune autorisation ne doit être demandée comme par exemple l’enseignement, l’illustration,....

La proposition de protéger le folklore par un droit sui generis est de plus en plus reprise en Russie. Mais cela reste un projet, tout comme au niveau international.

Bibliographie:

Sources primaires:

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Sources en langue française:

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Sources en langue russe:

- AMEGATCHER A.O, « Ohrona fol'klora avtorskim pravom-protivoreče v sušestve ohrony » (la protection du folklore par le droit d'auteur, une contradiction dans les termes), Conférence du 17-18 mai 2001 de la Confederation of the Societies of Authors and Composers (en ligne). Disponible sur <http://www.tm.ua/show_art.php?who=256>. (consulté le 11.11.2007). Version française dans le Bulletin du Droit d'Auteur vol XXXVI, n 2, 2002. - DABUDOWA N, « Avtorskoe pravo v biceropletenij » (le droit d’auteur des créations en perles) dans Itellekt i pravo, 28.06.2005 (en ligne). Disponible sur <http://www.i- p.ru/articles/5/>. (consulté le 11.11.2007). - GAVRILOV E.P, « O pravovoj ohronie proizvedeniâ fol'klora » (à propos de la protection des œuvres folkloriques) » dans Pravovedenie, н2, 1983. pages 51 à 55. - GAVRILOV E.P, « kommetarii » (commentaires). Disponible dans la base de données Consultant-Plus. - KURUK P, « Obycnoe pravo i ohrona fol'klora v afrukanskih stranah » (le droit coutumier et la protection du folklore dans les pays africains), 2002 (en ligne). Disponible sur <http://www.tm.ua>. (consulté le 11.11.2007). - SEBZUHOVA M.H, « Pravovaâ ohrona proâvlenij fol'klora » (la protection juridique des manifestations du folklore), compte rendu de thèse, M 2002. 26 pages. - SERGEEV A.P, Avtorskoe pravo Rosij (le droit d’auteur de la Russie), Spb: S-Petersburgskovo un-ta. 1994. 312 pages. - SUPATAEV M.A, Obycnoe pravo v stranah vostocnoj Afruki (le droit coutumier dans les pays d'Afrique de l'Ouest), M: Nauka, 1984. 117 pages. - PORULÂEV V.V, VAJPAN V.A, LÛBIMOV, «kommetarii k zakonu 9ovo iûnâ 1993» (commentaires de la loi du 9 juin 1993). Disponible dans la base de données Consultant-Plus. - PUSTOZEROVA B.M et TROISKAJA N.V, Pravo intellektual'noj sobstvennosti (droit de propriété intellectuelle), M: Prior, 2002. 384 pages.