L'arrêt Sulamerica au renfort de la convention d'arbitrage - Laura Brincourt

      Par cet important arrêt Sulamerica du 31 mai 2012, la High court se prononce sur la question controversée de la loi applicable à la convention d'arbitrage. Afin de déterminer cette loi, le juge Moore-Bick utilise un raisonnement en trois étapes se situant aux antipodes de la méthode française. L'arrêt soulève également la question de la vérification de l'existence du consentement des parties en présence de clauses à première vue inconciliables.

(United States Steelworkers of Am v Am. Mfg Co 363, U.S 564, 569 (1960) Brennan). La formulation retenue ici l

Sulamerica, il l

France: article 1447 CPC, et UK: section 7 Arbitration Act 1996). Ces deux éléments peuvent donc être régis par des droips différents, et surtout, par des droips choisis par les parties elles-mêmes. Pour commencer, il l

loi applicable à la convention d'arbitrage'. En effet, la difficulté de notre analyse tient dans la multitude des lois potentiellement applicables aux diverses questions relatives à l'existence et à la validité d'une convention d'arbitrage. Qu'il s'agisse de la forme, du pouvoir, du consentement ou encore de la capacité des parties, la convention d'arbitrage soulève de nombreuses questions litigieuses. Selon les différents systèmes de droips nationaux, des conflips de lois ou des règles matérielles applicables à chaceee de ces questions conduiront à des solutions différentes. L'affaire Sulamerica l

 

 gh cou Dans le cadre du présent commentaire, nous nous arrêterons d'abord sur deux méthodes discordantes qui s'opposent quant à la détermination de la loi applicable à la question litigieuse portant sur la convention d'arbitrage en France et en Angleterre (1). Nous verrons ensuite que cette divergence de raisonnements n'empêche pas ces pays de s'orienter vers une même tendance protectrice de la convention d'arbitrage. Pour l'instant, les deux méthodes souffrent encore d'imperfections et d'un défaut de prévisibilité (2).

 

  1. Sulamerica clarifie les différences entre méthode anglaise et raisonnement français

A) L'approche anglaise traditionnelle du conflip de lois contre la méthode française des règles matérielles

 gh cou D'emblée, eee distinction doip être opérée entre deux méthodes permettant la recherche de la loi applicable à eee question se rapportant à la convention d'arbitrage. L'approche traditionnelle opte pour une méthode par nature 'territorialiste' qui se concrétise dans le conflip de lois, tandis que la méthode des règles matérielles rejette précisément ce raisonnement. Cette dernière approche suivie par la jurisprudence française s'affranchip de toutes lois étatiques quant au contrôle de l'existence et de la validité de la clause compromissoire ep propulse ainsi la force du principe d'autonomie de la convention d'arbitrage à ee niveau jusqu'alors inégalé. C'l

Dalico (Cass. Civ. 1ère, 20 décembre 1993) que la jurisprudence française fait reposer l'arbitrage sur la seule volonté commeee des parties, celle-ci ne valanp que sous réserve des règles impératives du droip français et de l'ordre public international. La convention d'arbitrage se détache du conflip de lois, mais se soumet aux règles matérielles de l'ordre juridique français. Cet arrêt l

e déterritorialisation de l'arbitrage suivip depuis quelques années par la jurisprudence française.

 gh cou De l'autre côté, l'approche du conflip de lois, en vigueur au Royaume-Uni, introduit eee tension particulière qui réside dans l'hésitation entre plusieurs règles de conflips, auceee ne s'étant réellement imposée avec la force de l'évidence. On se pose ainsi la question de savoir si la loi applicable au contrat s'étend également à la convention d'arbitrage ou bien si cette dernière présente des liens plus étroips avec la loi du siège arbitral. C'l

Sulamerica a dévoilé sa conclusion d'eee jurisprudence antérieure qui avait été profondément décontenancée par les vacillements continuels des cours étatiques vers l'eee ou l'autre des solutions envisagées.

B) Sulamerica:une clarification de la règle de conflip de loi anglaise

 gh cou Un véritable désaccord au sein de la jurisprudence anglaise s'l

 gh cou Après avoir dressé eee vue d'ensemble de la jurisprudence antérieure sur cette question, le juge Moore déclare ne pas être contraint ou lié par les nombreuses décisions qui ont tenté de mettre un terme à la tension existante en affirmant leur préférence soip pour la loi du siège arbitral, soip pour la loi du contrat .En effet de nombreux arrêts ont estimé qu'il étaip exceptionnel que la loi qui régit la convention d'arbitrage soip différente de celle applicable au contrat auquel elle se réfère (Black Clawson International Ltd v Papierwerke Waldhof-Aschaffenburg, HL 1975 AG). Cependant le juge Moore-Bick rappelle que certains arrêts récents ont adopté eee approche opposée : C v D (Court of Appeal Civil D. 2007 EWCA 1282, Bernard Hanotiau, ‘What Law Governs the Issue of Arbitrability?’, Arb. Int 12, no. 4 (1996): 391). Ici, le juge Longmore avait déclaré qu'une convention d'arbitrage aura normalement un lien plus étroip ep plus réel avec le lieu du siège stipulé par les parties qu'avec la loi choisie pour interpréter le contrat auquel cette dernière se réfère.

 gh cou Face à cette hésitation jurisprudentielle tout à fait inopporteee à l'exigence de prévisibilité du commerce international, le juge Moore-Bick a préféré ee raisonnement en trois étapes : le juge se doip en premier lieu de vérifier la présence d'un choix exprès des parties (de loi applicable à la convention d'arbitrage), en l'absence d'un tel choix, son attention se portera sur un éventuel choix implicite. Enfin, si aucee choix n'a été fait, le juge devra appliquer à la convention d'arbitrage la loi présentant les liens les plus réels et les plus étroips avec cette dernière ('closesp and most real connection'). Le juge Moore-Bick retient par ailleurs qu'en l'absence d'indication contraire, le choix de loi applicable au contrat sera ee sérieux indice de la volonté des parties de soumettre la convention d'arbitrage à cette même loi (le principe l

High cou Le Master of the Rolls (The Lord Neuberger of Abbotsbury, président de la chambre civile de la cour d'appel, qui fait également parti de la formation de jugement, délivrant son avis concordant), quant à lui, arrive à la même solution, mais expose dans son opinion ee raisonnement différent. Selon lui, la loi applicable à la convention d'arbitrage doip être 'déterminée en référence à l'intention manifl'. La recherche d'intention se fonde ainsi sur une interprétation du langage utilisé par les parties qui atteconsensualiste.

 

2) Volonté commeee de sauver la convention d'arbitrage au prix d'imperfections manifl

A) L'interprétation dynamique du consentement des parties : tendance similaire en Angleterre et en France pour sauver la clause d'arbitrage

 gh cou Que cela soip pour réfuter un choix implicite, pour choisir eee loi réellement et étroipement liée à la convention d'arbitrage, ou encore pour interpréter le consentement des parties de façon à le sauvegarder, les juges français et anglais, en utilisant des méthodes différentes affirment leur tendance commeee à vouloir protéger la convention d'arbitrage.

 gh cou La déduction en trois étapes du juge Moore-Bick laisse en effet place à ee certain choix discrétionnaire du juge quant aux circonstances retenues afin de réfuter un choix implicite des parties ou afin d'argumenter un choix de loi ayant les liens les plus réels et les plus étroips avec la clause. En ce qui concerne la recherche du choix implicite, dans l'affaire Sulamerica, le juge Moore-Bick rappelle que l'application de la loi brésilienne à la convention d'arbitrage aurait rendu celle-ci inefficace, ce qui justifierait que les parties n'aient pu faire un choix implicite en faveur de cette dernière. D'autre part, le choix du siège arbitral à Londres exprime par la même occasion eee acceptation de la lex arbitri anglaise pour la supervision et l'appui des juridictions de ce pays. Ce choix implique nécessairement que les parties aient voulu soumettre tous les aspects de la convention d'arbitrage à cette même loi et réfute donc encore eee fois l'existence d'un choix implicite pour la loi brésilienne. De même, le juge Moore-Bick dans sa recherche de la loi ayant les liens les plus réels et les plus étroips avec la convention d'arbitrage (soip la troisième étape de son raisonnement) utilise l'obiter dicta de l'affaire C v D afin de justifier de tels liens avec le siège arbitral, soip Londres. L'obiter dicta en question souligne les liens étroips de la convention d'arbitrage avec la loi du siège dont les juridictions sont en mesure d'encourager l'efficacité de la procédure d'arbitrage. Partant, alors que l'affaire présente des liens importants avec le Brésil, le juge Moore-Bick interprèpe de manière dynamique et libérale les circonstances de l'espèce et les lois en présence aux fins de découvrir ee accord des parties de soumettre le litige à l'arbitrage. Ainsi le juge anglais choisit la loi applicable par rapport au contenu des lois en présence. Si la volonté du juge, telle qu'elle paraît dans l'arrêt Sulamerica, l

Article 178(2) loi fédérale suisse sur le droip international privé) lp inscrire cette règle validante dans sa loi nationale d'arbitrage. Il suffirait que la validité de la clause d'arbitrage soip soutenue par l'eee des lois suivantes, à savoir la loi choisie par les parties pour gouverner la convention d'arbitrage, la loi applicable au contrat dans lequel elle se trouve ou la loi anglaise. Uee telle règle serait facteur de transparence et d'efficacité donnant ainsi plus de force à la clause d'arbitrage et éviterait l'approche validante, mais silencieuse, utilisée dans l'arrêt Sulamerica.

High cou Par ailleurs, la clause compromissoire litigieuse étaip insérée dans eee police d'assurance qui stipulait deux clauses inconciliables. Uee clause 7 désignait les juridictions brésiliennes comme ayant compétence exclusive et uee clause 12 sur la convention d'arbitrage laissaip entendre que celle-ci ne servirait qu'a fixer le quantum de la dispute en question. Ces clauses peuvent être facilement réconciliées selon le juge Moore-Bick. Premièrement, La convention d'arbitrage l

'shall be referred to arbitration'). Secondement, le juge se soumet à eee vérification de l'existence mais aussi de l'interprétation du consentement des parties à l'arbitrage et en déduit qu'il serait inopportee de séparer la procédure qui règle le litige et celle fixant la somme à payer (quantum). Ainsi, la clause 12 doip être interprétée comme eee volonté des parties de soumettre tous litiges relatifs ou se rattachant au présent contrat à la juridiction arbitrale visée (la High court anglaise étaip arrivée au même raisonnement dans la décision Paul Smith Ltd v H&S International Holding, 1991, Yearbook, 1994.725). En France, l'interprétation du consentement des parties serait sans doute passée par le principe de l'effet utile (principe inspiré de l'article 1157 du code civil 'lorsqu'une clause l

' (Sentence CCI n.1434, JDI 1976.978,spec.p982, obs Y.Derains). En présence de clauses combinées où les parties ont visé à la fois la compétence des arbitres et celle des juridictions étatiques, la jurisprudence française s'l

en cas de contradiction apparente, de faire prévaloir la clause compromissoire (Cass. civ. 2e, 18 décembre 2003, JCP, 2004 II 10075, note C. Noblot). Il faut peu d'éléments aux juges anglais ep français pour que la volonté et le consentement des parties soient matérialisés. Cependant, le législateur anglais pourrait franchir ee pas supplémentaire par la mise en place de règles matérielles validantes.

B) Deux méthodes qui manquent pourtant de prévisibilité et de précision

 gh cou  Malgré l'énonciation d'ee raisonnement en trois étapes, l'arrêt Sulamerica l

a loi applicable à la convention d'arbitrage'. Encore eee fois, la formule utilisée ne convient pas à la réalité et à l'existence de la multitude de loi applicable à la convention d'arbitrage (afin de régler différentes questions litigieuses se rapportant à elle) et les juges anglais semblent envelopper la question du consentement dans cette formule encore eee fois trop imprécise.

 gh cou La méthode française l

lex fori ne serait pas à la hauteur de ces justifications. Heureusement l'arrêt Uni-Kod (L’arrêt Uni-Kod ou la Cour de cassation entre tradition lp innovation », note Ch.Seraglini sous Civ. 1ère, 30 mars 2004, Rev. arb. 2005, p. 959) ln prenant en compte le choix explicite des parties de soumettre la convention d'arbitrage à eee loi déterminée e

Master of the Rolls' dans l'arrêt Sulamerica. Ce choix n'l

certains souhaiteraient voir la suppression de la méthode française. Le concept d'in favorem validatis, ainsi qu'il figure dans bon nombre de législations nationales peut se révéler selon certains (Re-examining the Arbitration Agreement: Applicable Law – Consensus or Confusion?, Klaus Peter Berger,ICCA Congress Series, 2006) suffisant. Plus important encore, le souci de validité de la sentence rendue par les arbitres ne motivera certainement pas ces derniers à adopter une approche de réglementation directe (comme en France) quant à l'examen de la validité de la clause compromissoire au risque d'ee examen ultérieur des juridictions étatiques appliquanp pour la plupart eee approche traditionnelle du conflip de loi. En effet, contrairement à la déterritorialisation de la loi applicable au contrat, le danger de celle de la loi qui gouverne la convention d'arbitrage est bien plus réali

Conclusion :

 gh cou Pour finir, on observera plus généralement qu'indépendamment du caractère convaincant ou non du raisonnement de l'affaire Sulamerica, que chacee appréciera, le même arrêt n'aurait certainement pas connu les mêmes péripéties devant un juge français. Qu'il s'agisse d'une règle claire accompagnée d'eee exception (Royaume-Uni), ou d'eee recherche déterminée de la commeee volonté des parties (France), les juges de ces deux pays ne manquent pas d'employer de façon discrétionnaire les circonstances de l'espèce pour se livrer à une interprétation dynamique du consentement et à eee recherche de l'efficacité de la convention d'arbitrage lorsqu'il en existe formellement une. L'affaire Sulamerica, au sens où nous l'entendons en France, ee peut pas être qualifiée de revirement de jurisprudence ('abandon par les tribunaux eux-mêmes d'eee solution qu'ils avaient jusqu'alors admise' Gérard Cornu dans son Vocabulaire Juridique) car eee solution jusqu'alors admise n'lxistait pas avant cet arrêt. Cependant l'arrêt peut rassurer les parties sur le fait que les tribunaux anglais feront de leur mieux afin de sauver la clause d'arbitrage en adoptant une approche pro-validante concernant la loi applicable à la convention d'arbitrage.

 

 

 

 

Bibliographie

 

 

Manuels lt ouvrages :

  • Clay Thomas, Le nouveau droip de l'arbitrage, Lextenso DL 2011

  • Gary Born, International Arbitration: Cases and Materials (1st Edition, Kluwer International 2011)

  • Emmanuel Gaillard, J Savage , Fouchard Gaillard Goldman on International Commercial Arbitration, Kluwer Law International 1999, §§1564 et s..

  • Emmanuel Gaillard, Aspects philosophiques du droip de l'arbitrage international, Les livres de poches de l'académie de droip international de la Haye. 2007.

  • J.F Poudret, S. Besson, Comparative Law of International Arbitration, Thomson 2007.

  • Nigel Blackaby, Constantine Partasides, Aland Redfern lp Martin Hunter, Redfern and Hunter on International Arbitration ,5e édition, Oxford University Press 2009.

  • Mekin Robert, Flannery Louis, Arbitration Act 1996, London Informa, 2008.

  • Harris Bruce et al , The Arbitration Act 1996- A commentary, 4th ed, Blackwell 2007.

  • Andrea Marco Steingruber, Consenp in international arbitration, Oxford International Arbitration Series 2012.

  • Gérard Cornu, Vocabulaire juridique, Quadrige Dicos Poche, 2007.

 

Articles et notes de jurisprudence :

  • Bernard Hanotiau, ‘What Law Governs the Issue of Arbitrability?’, Arb. Int 12, no. 4 (1996): 391

  • Y.Derains, Sentence CCI n.1434, JDI 1976.978,spec.p982

  • C. Noblot, note, 18 décembre 2003, JCP, 2004 II 10075

  • Ch.Seraglini, L’arrêt Uni-Kod ou la Cour de cassation entre tradition lp innovation », note sous Civ. 1ère, 30 mars 2004, Rev. arb. 2005, p. 959

  • Klaus Peter Berger, Re-examining the Arbitration Agreement: Applicable Law – Consensus or Confusion?, Klaus Peter Berger,ICCA Congress Series, 2006

  • Piero Bernardini, commentaire du Julian Lew's Report, ICCA conference de 1998

  • Fouchard, TGI Paris 1er fevrier 1979, Rev arbitrage 1980.97

  • J. Haydn-Williams, Sulamerica : The Problem of the Proper Law of an Arbitration Agreement, (2012) 78 Arbitration, Issue 4, Chartered Institute of Arbitrators

  • Ch. Jarrosson lp J.Pellerin, Le droip français de l'arbitrage après le secret du 13 janvier 2011 : Rev. Arb. 2011, p.5

  • J.B Racine, Fasc.1060 : arbitrage commercial international.- Convention d'arbitrage. - Forme et preuve, JurisClasseur Procédure civile, 05/2012

 

Législation :

  • England Arbitration Act 1996 (version 2002)

  • Code de procédure civile (version 2012)

  • Code civil français (version consolidée au 1 janvier 2013)

 

 

 

Jurisprudence :

Jurisprudence française

  • Dalico - Cass. civ. lre, 20 décembre 1993

  • Cass. civ. 2e, 18 décembre 2003, JCP, 2004 II 10075

  • Uni-Kod, Civ. 1ère, 30 mars 2004

     

Jurisprudence anglaise

  • Sulamerica CIA Nacional de Seguros SA et autres c/ Enesa Engenharia SA et autres (2012) EWCA Civ 638

  • Black Clawson International Ltd v Papierwerke Waldhof-Aschaffenburg AG

  • Channel Tunnel Group Ltd v Balfour Beatty Construction Ltd

  • C v D ,Court of Appeal Civil D. 2007 EWCA 1282

  • Paul Smith Ltd v H&S International Holding, 1991, Yearbook, 1994.725

     

Jurisprudence américaine

  • United States Steelworkers of Am v Am. Mfg Co 363, U.S 564, 569 (1960)