Les principales sources textuelles de lutte contre les discriminations.

L’article 3. I de la Loi Fondamentale allemande (Grundgesetz-GG) énonce que tous les hommes sont égaux devant la loi. A la lecture des paragraphes suivant, cette affirmation n’est pas à interpréter au sens strict. L’article 3. II de la Loi Fondamentale garantit en effet l’égalité entre hommes et femmes à travers l’État ainsi que l’élimination des désavantages existants. Le paragraphe 3, quant à lui, énonce divers critères qui ne sauraient justifier une discrimination ou un privilège accordé à un individu. On y compte le sexe, la race, l’ascendance, la langue, la patrie ou l’origine, la croyance ainsi que les opinions religieuses ou politiques. Il y est également précisé qu’on ne saurait discriminer en raison d’un handicap. A l’issue de la mise en relation de cet article avec l’article 20. III GG, les autorités administratives sont tenues de se conformer au principe d’égalité de traitement lors de l’application des lois. Cette obligation persiste également lorsque le législateur octroie un champ d’appréciation à l’autorité administrative (Ex : §40VwVerfG). Cette dernière est tenue d’apprécier de la même manière des situations de faits identiques. Cependant, pour réagir de manière adéquate et rester en conformité avec l’art. 3. I GG, elle peut décider de changer sa pratique pour le futur dès lors qu’elle justifie sa décision par des raisons objectives et non arbitraires. [1]

Sur la scène internationale, l’article 1.3 du Chapitre I de la Charte des Nations Unies prévoit « une coopération internationale (…) sans distinction de race, de sexe, de langue ou de religion ». La Déclaration Universelle des Droits de l’Homme, bien que non contraignante, prévoit des critères supplémentaires tels que la couleur, l’opinion politique ou toute autre opinion, l’origine nationale ou sociale, la fortune, la naissance ou toute autre situation. Elle prend ainsi en compte des droits politiques, sociaux économiques et culturels que l’on retrouve ensuite dans « le Pacte international relatif aux droits civils et politiques du 23 mars 1976» ainsi que dans le « Pacte international relatif aux droits économiques sociaux et culturel du 3 janvier 1976 », ratifiés par l’Allemagne. Parmi les autres principaux traités relatifs à la discrimination ratifiés par l’Allemagne, on peut citer également « la Convention internationale sur l’élimination de toutes les formes de discriminations à l’égard des femmes du 18 décembre 1979», « la Convention internationale sur l’élimination de toutes les formes de discriminations raciales du 4 janvier 1969 » ainsi que « la Convention relative aux droits des personnes handicapées du 13 décembre 2006 ».

Au niveau Européen, la Convention de Sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés Fondamentales (CEDH), ses protocoles, le Traité sur le Fonctionnement de l’Union européenne (TFUE), la Charte des Droits Fondamentaux de l’Union Européenne[2], ainsi que la Charte Sociale européenne[3] sont les principales sources textuelles de lutte contre la discrimination. La plus importante est sûrement l’article 14 de la CEDH qui interdit toute forme de discrimination. Son protocole N°12 consacre l’interdiction générale de la discrimination ; toutefois il n’a pas été ratifié par l’Allemagne bien qu’elle l’ait signé. Le TFUE consacre une interdiction de toute discrimination exercée en raison de la nationalité[4] et la possibilité pour le parlement Européen de prendre des mesures « en vue de combattre toute discrimination fondée sur le sexe, la race ou l'origine ethnique, la religion ou les convictions, un handicap, l'âge ou l'orientation sexuelle“[5].

Parmi les lois fédérales allemandes les plus importantes, on compte tout d’abord la loi générale relative à l’égalité de traitement (Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz - AGG) du 18 aout 2006. Elle est le résultat de la transposition de quatre directives européennes portant sur l’égalité des traitements[6], ce qui en fait également la norme première en matière de lutte contre la discrimination au niveau fédéral. En prenant en compte l’âge, la religion, les handicaps et l’identité sexuelle[7], son champ normatif s’étend au-delà de ce que prévoyaient les directives, ce qui entraina d’ailleurs des débats qui ont ralenti son entrée en vigueur. L’AGG s’étend du droit du travail aux rapports de droit civil. Elle prend en compte les discriminations contractuelles et introduisant une procédure judiciaire avantageant la partie discriminée. Elle s’applique également aux fonctionnaires, aux juges fédéraux, aux juges des Länder ainsi qu’aux personnes effectuant leur service civil. La loi pour la réalisation de l'égalité des droits entre les femmes et les hommes dans l'administration et les tribunaux fédéraux (Bundesgleichstellungsgesetz BGleiG) du 30.11.2001, la loi sur la nomination et le détachement d’hommes et de femmes dans les organes qui relèvent de l’autorité du Gouvernement fédéral (Bundesgremienbesetzungsgesetz - BGremBG) du 24 juin 1994 ainsi que la loi relative à l’égalité des chances des personnes handicapées (Gesetz zur Gleichstellung von Menschen mit Behinderungen - BBG) du 27 avril 2002, sont de la même importance.

Les principales institutions de lutte contre les discriminations.

La principale institution de lutte contre les discriminations est la Haute autorité fédérale de lutte contre les discriminations (Antidiskriminierungsstelle des Bundes ADS) similaire à l’ex-HALDE française. L’AGG en règle la création et la compétence dans ses paragraphes 20 à 30. Cette autorité fonde ses activités sur l’AGG et est sous la tutelle du ministère de la famille, des séniors, des femmes et de la jeunesse. Indépendante, elle constitue un soutien important pour les personnes discriminées sur le fondement du §1 AGG. Son objectif est ainsi de contribuer à la lutte contre toute discrimination fondée sur la race, l’origine ethnique, le sexe, la religion ou opinion religieuse, le handicap, l’âge ou l’identité sexuelle. Elle n’est compétente que lorsque les délégués parlementaires ou gouvernementaux ne le sont pas (infra). Parmi ses missions, on compte l’information de la population ainsi que des victimes sur les droits et procédures à suivre et la lutte contre la discrimination à travers des actions de prévention. Elle dispose d’un pouvoir d’investigation et peut formuler des recommandations aux autorités ministérielles ou administratives.

Les délégués parlementaires ou gouvernementaux, comme Velena Bentele, actuelle déléguée aux handicapés, sont chargés de la concrétisation d’un traitement égalitaire des personnes discriminées. Ainsi, conformément au § 15 BGG, le délégué aux handicapés est chargé de contribuer à la réalisation des responsabilités fédérales, relatives à des conditions de vies égales dans l’ensemble des secteurs de la vie sociale, entre les personnes handicapées ou non. Ses missions sont, entre autres, d’analyser le développement des outils de lutte contre cette forme de discrimination ainsi que l’accompagnement de la législation dans la phase d’élaboration de nouvelles normes.

Le rôle des associations a été renforcé à travers le §23 AGG. Sur son fondement, les associations peuvent assister les victimes devant les tribunaux. L’association allemande de lutte contre la discrimination (Antidiskriminierungsverband deutschland - Advd) est une association coordinatrice. Ses membres, issus de toute l’Allemagne, appartiennent à une multitude de secteurs, associatifs, scientifiques, juridiques, etc. Son but est la création d’une culture axée contre la discrimination, de promouvoir l’égalité, d´établir une législation générale contre la discrimination effective ainsi que de contribuer au développement d’outils de lutte contre la discrimination[8]. L’association travaille en relation avec les autorités administratives, les acteurs politiques, l’ADS et d´autres acteurs privés.[9]

Le rôle du juge dans la lutte contre la discrimination.

Les juges allemands ont tout d’abord l’obligation de garantir les droits et libertés fondamentaux octroyés par la Loi Fondamentale allemande[10]. Cela vaut principalement vis-à-vis des organes étatiques et de l’administration[11] bien que le juge constitutionnel ait reconnu un effet indirect des droits et libertés fondamentaux vis-à-vis des tiers et donc dans les rapports entre personnes privées[12]. Concernant l’effet indirect de l’article 3 I, III GG en matière contractuelle la question de savoir si la norme antidiscriminatoire prime sur la liberté  contractuelle découlant de l’Art 2 I GG (relatif au libre épanouissement de la personnalité) est aujourd’hui incertaine. Dans certains cas, une discrimination contractuelle peut être sanctionnée comme une atteinte aux bonnes mœurs (§138 BGB, §826 BGB)[13]. Les juges allemands, y compris les juges constitutionnels ont dès lors un rôle dans la détection ou la détermination des nouvelles formes de discrimination. Ils contribuent également à l’harmonisation des interprétations nationales et européennes.

La plupart des décisions rendues sur le fondement de l’AGG portent sur le droit du travail où l’âge, le handicap et le sexe sont les principaux critères soulevés devant le juge. Le code pénal allemand (StGB) ne sanctionne pas directement la discrimination. Les articles §185 StGB et §130 StGB sont cependant susceptibles de lutter contre. Le §185 StGB relatif aux injures prend en compte les différenciations individualisées qui sont l’expression d’un mépris vis-à-vis d’une personne en particulier[14]. Le §130 StGB est susceptible d’interdire les discriminations qui auraient pour conséquence de perturber la paix publique comme la banalisation de l’holocauste[15].

Le juge allemand a également une influence sur les effets des normes antidiscriminatoires. En droit civil, on peut prendre exemple du §22 AGG qui prévoit un assouplissement de la charge de la preuve pour la victime de discriminations. Cette dernière doit présenter des indices qui laissent supposer une discrimination sur le fondement du §1 AGG. Ces indices sont des points de repère qui indiquent qu’il y a bien eu discrimination. Si cette condition est remplie, le défendeur doit démontrer qu’il n’y a pas de discrimination, ou que celle-ci peut être justifiée sur le fondement de l’AGG. La jurisprudence allemande reste encore très exigeante par rapport aux indices présentés, ce qui constitue un obstacle pour les victimes de discriminations. Il en va de même au niveau pénal. Le paragraphe 185 StGB relatif aux injures est susceptible de lutter contre la discrimination qui se rapporte principalement aux critères de race et d’origine ethnique. Dans la pratique, la majorité des victimes éprouve des difficultés à prouver les différentes conditions de fait. Le §130 StGB relatif à l’incitation publique à la violence, à la haine ou à une mesure arbitraire ainsi que les injures et la diffamation publique, en fournit également un exemple. Dans l’affaire « Lokalverbot für Türken » de 1985, l’Oberlandesgericht de Francfort avait jugé que la présence d’un écriteau devant un local interdisant l’entrée aux turcs, ne constituait pas une atteinte à la dignité humaine qui est l’une des conditions du §130 StGB. Une simple discrimination (non-sanctionnable sur le fondement du §130 StGB) a cependant été reconnue.

La notion de discrimination indirecte.

On parle de discrimination indirecte lorsque des dispositions, critères ou procédures supposés neutres, ont pour effet de désavantager un groupe d’individus[16]. Une exception serait la poursuite d’un objectif légal, justifié dans les faits et accompagné de moyens proportionnels et nécessaires pour l’atteinte de cet objectif. La majorité des décisions rendues  en matière de discrimination indirecte en Allemagne portent sur l’âge. Exemple peut être pris du jugement du tribunal administratif de Francfort de 2009[17] qui portait sur la notion d’ancienneté qui reste le critère typique de la discrimination indirecte fondée sur l’âge. Dans cette affaire du 30.03.2009, le tribunal a jugé que la décision de la SARL de mettre un terme à une assignation en se fondant sur l’âge et l’ancienneté, allait à l’encontre du §7 Abs. 1 AGG. Cela avait en effet pour conséquence de créer à la fois une discrimination directe et indirecte en raison de l’âge. Le juge a précisé que le critère d’ancienneté soulevé par la SARL était une considération cachée de l’âge de l’employé et avait pour conséquence de désavantager les employés plus jeunes.

On relèvera que la Loi Fondamentale ne contient aucune règlementation expresse sur la discrimination indirecte, ce qui n’a pas empêché la Cour Constitutionnelle fédérale de la déduire. Ainsi en se fondant sur l’article 3 II GG, elle considère qu’ « une discrimination sur le sexe est constituée lorsqu’une règlementation apparemment neutre sur le genre atteint davantage les femmes, et qu’elle renvoie à des différences naturelles ou sociales établies entre les genres »[18]. Il n’est pas encore établi quelle norme (l’article 3 II ou 3 III GG) est retenue pour interdire les discriminations indirectes. Aujourd’hui on retient l’article 3 II GG, tandis que dans le passé, la cour Constitutionnelle fédérale se référait à l’article 3 III GG pour vérifier l’existence d’une discrimination indirecte. Si cette jurisprudence reste en l’état actuel, cela aurait pour conséquence d’exclure toutes les formes de discriminations indirectes portant sur l’appartenance, la race, la langue, la patrie et l’origine, la croyance et les aspirations religieuses et politiques, énoncés à l’art. 3 III GG.[19]

Les discriminations positives.

Les discriminations positives concrétisées à travers des mesures positives, ou encore les « positive Maßnahmen » en droit allemand sont permises. Si nous nous référons à une définition européenne, ces actions positives sont constituées  par « un ensemble de mesures proportionnées visant à instaurer une égalité complète et véritable dans la pratique pour les membres de groupes socialement et économiquement défavorisés, ou subissant d’une manière ou d’une autre les conséquences d’une discrimination ou d’un handicap social passé(e) ou présent(e)»[20]. L’AGG qui résulte d’une transcription de directives européennes, autorise dans son §5 des traitements différentiels lorsque des désavantages existants portants sur le §1 AGG peuvent être empêchés ou compensés à travers des mesures appropriées et adéquates. Le législateur a ainsi limité ces mesures en considérant le but poursuivi ainsi que leur proportionnalité. La discrimination positive est également prise en compte dans le code social allemand qui prévoit,  entre autres, une obligation d’employer un nombre de personnes handicapées proportionnel à la taille de l’entreprise.[21]

Au niveau constitutionnel, la discrimination positive est justifiée par l’article 3 GG. Concernant les traitements différentiels liés au genre, le juge constitutionnel a reconnu qu’un traitement désavantageant les femmes était interdit par l’article 3 III GG. Il a également interprété l’article 3 II 1 GG comme obligeant l’État à prendre des mesures afin de garantir l’égalité entre les hommes et les femmes et comme justifiant des mesures qui favorisent les femmes afin de supprimer des inégalités de traitement[22], jurisprudence concrétisée en 1994 à travers l’introduction de l’article 3 II 2 GG. Si des mesures positives peuvent également être prises vis-à-vis de personnes handicapées, de l’âge et de l’identité sexuelle, leur application sur le fondement de l’article 3 III 1 GG reste débattu. Celui-ci interdit en effet expressément tout octroi d’avantages liés au sexe, l’appartenance, la race, la langue, la patrie et l’origine, la croyance et les aspirations religieuses et politiques.

BIBLIOGRAPHIE

Sites internet :

http://www.antidiskriminierungsstelle.de/DE/Home/home_node.html

http://www.antidiskriminierung.org/

Docummentation numérique:

-Commission européenne contre le racisme et l’intolérance (ECRI), „Conclusions de l’ECRI sur la mise en œuvre des recommandations faisant l’objet d’un suivi intermédiaire adressées à l’Allemagne“, 23 mars 2012

­­­­-Commission Européenne, „Perspectives internationales sur les mesures d’actions positives; étude comparative dans l’Union Européenne au canada aux États-Unis et en Afrique du Sud», Luxembourg, Office des publications officielles des Communautés européennes, 2009.

-Ute Sacksofsky (Prof. Dr.) M.P.A. (Harvard), „Mittelbare Diskriminierung und das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz, Expertise», Antidsikriminierungsstelle des Bundes.

Ouvrages juridiques:

-Gröpel. Windthorst, Von Coelln « Studienkommentar GG » München, Verlag C.H.Beck 2013.

-Andreas Leißner, « Zivilrechtliche Antidiskriminirungsgesetze als Hindernisse für die Durchsetzung von Diskriminierungsverboten im deutschen und im englischen Privatrecht », Göttingen, Cuvillier Verlag, 2008.

-Andreas von Arnaud, « Völkerrecht »,C.F.Müller, 2012.

-Gleich Christian, « Arbeitsrechtliche Privilegien der Religionsgemeinschaften als Ausnahme vom allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz », Göttingen, Cuvillier, 2013.

-Hartmut Maurer, « Staatsrecht I, Grundlagen, Verfassungsorgane, Staatsfunktionen, », C.H. Beck, 5. Auflag, 2007.

-Pieroth/Schlink, „Grundrecht Staatsrecht II », C.F. Müller, 2009.

-Roman Lehner, « Zivilrechtlicher Diskriminierungsschutz und Grundrechte »,  Thübingen, Mohr Siebeck, 2013.