La consécration par le Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels du droit à l’eau en tant que droit économique, social et culturel, n’a pas eu pour conséquence de rendre effectif l’application de ce droit. Alors que les Etats parties à un accord de nature internationale sont chargés de garantir l’application du contenu de ce dernier dans l’ordre juridique national, cette mission s’avère compromise dès lors que la valeur juridique du droit en question est contestée au niveau international. Dans le cas du droit à l’eau, les tribunaux nationaux ont alors du intervenir afin de préciser dans quelle mesure le droit à l’eau bénéficie de justiciabilité.

Aux cours des dernières décennies, le développement d’un modèle de vie urbano-industriel a provoqué une destruction importante du milieu rural et une saturation des milieux urbains, générant des problèmes de santé dans les pays les plus pauvres. Dès lors de nombreuses personnes n’ont plus eu accès ni à l’eau ni à l’assainissement. La reconnaissance du droit à l’eau au niveau international s’est alors imposée afin de répondre à cette crise sanitaire.

Le concept d’accès à l’eau pour tous a été formalisé sous la dénomination du « droit à l’eau » lors de la Conférence de Mar de la Plata en 1977, et a été consacré explicitement dans deux conventions mondiales en vigueur, à savoir la Convention sur l’élimination de toutes les formes de discrimination à l’égard des femmes (1979) et la Convention relative aux droits de l’enfant (1989). Au regard de ces textes, le droit à l’eau suppose que chacun dispose d’une certaine quantité d’eau d’une certaine qualité afin de satisfaire ses besoins essentiels. Même si ces textes ne concernent que les femmes et les enfants, ils ont une portée juridique considérable puisqu’ils obligent les Etats partis à mener des politiques d’amélioration d’accès à l’eau et à l’assainissement. Ces textes peuvent servir de fondement pour des plaintes si les mesures prises par les Etats parties sont manifestement insuffisantes ou discriminatoires. Mais la formulation du droit à l’eau dans ces conventions est très générale, ce qui peut en limiter l’effet direct. Le droit à l’eau a également été reconnu dans plusieurs traités régionaux tels que la Charte africaine des droits et du bien être de l’enfant (1990). Enfin, l’article 11 du Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels (PIDESC) consacre le “droit de toute personne à un niveau de vie suffisant”, cela suppose que chacun doit disposer de l’eau indispensable pour mener une vie décente. Le droit à l’eau est donc reconnu au niveau international. Il faudra attendre 1985 pour que le Conseil économique et social de l’Organisation des Nations Unies créé le Comité des droits économiques, sociaux et culturels (CDESC) afin de surveiller l'application, par les Etats parties, des dispositions du PIDESC. Le CDESC, composé de 18 experts indépendants, a adopté en novembre 2002 à Genève une "Observation générale n°15" sur le droit à l’eau. Dans cette Observation générale, le Comité affirme que le droit à l’eau fait partie des droits protégés par le PIDESC. Depuis novembre 2002, il est admis que le droit à l’eau figure implicitement dans le PIDESC.

Mais le droit à l’eau en tant que droit économique, social et culturel (DESC) souffre d’une double infirmité, à la fois matérielle et juridique. Au plan matériel, la réalisation du droit à l’eau suppose la mise en œuvre de moyens économiques, financiers et sociaux qui font défaut à grand nombre d’Etats. Le droit à l’eau est alors subordonné aux possibilités matérielles d’une société à un moment donné de son histoire. Au plan juridique, le droit à l’eau est énoncé de manière implicite par le PIDESC qui n’est pas directement applicable en droit interne. De plus, le PIDESC n’organisant ni droit d’action, individuelle ou étatique, ni même de sanction à une éventuelle violation du droit à l’eau, ce dernier semble dépourvu de toute garantie institutionnelle.

Nous pouvons alors nous questionner sur la nature de la justiciabilité dont bénéficie le droit à l’eau en tant que DESC dans l’ordre juridique national des Etats partis au PIDESC. La justiciabilité désigne le fait de pouvoir exiger un droit devant un tribunal ou de pouvoir demander réparation des dommages causés par la négociation d’un droit. Nous nous intéresserons à l’Afrique du Sud qui est un cas pertinent pour illustrer la mise en œuvre du droit à l’eau dans l’ordre national car bien que n’ayant toujours pas ratifié le Pacte, elle est l’un des rares Etat au monde à avoir formellement inscrit l’eau comme un droit de l’homme dans sa Constitution de 1996. Nous comparerons la position sud africaine à celle de la France et de la Suisse.

La justiciabilité du droit à l’eau en Afrique du Sud : une jouissance effective du droit à l’eau La Constitution de 1996 est née du passé colonial et du régime d'apartheid qu’a connu l’Afrique du Sud. En effet, durant plus de 40 ans l’histoire de l’Afrique du Sud a été marquée par la méconnaissance complète de la dignité humaine et des droits fondamentaux. Lorsque la transition démocratique, juridique et sociale a été instaurée en 1994 en Afrique du Sud, il s’agissait alors de marquer une rupture avec le précédent régime. C’est pourquoi la Constitution de 1996 se devait de proclamer non pas seulement des droits civils et politiques mais également des DESC, et notamment le droit à l’eau. En effet, sous le régime de l’apartheid, l’accès à l’eau était l’une des caractéristiques définissant les divisions raciales. La Constitution sud-africaine de 1996 a proclamé le droit à l’eau dans sa section 27. Nous pouvons nous demander si le droit à l’eau en tant que DESC est reconnu comme justiciable dans l’ordre juridique sud-africain. En 2000, dans l’affaire Grootboom (Grootboom and others v. Government of the Republic of South Africa and others. Affaire n° CCT 11/00, décision du 4 octobre 2000), le juge constitutionnel sud-africain vient à l’aide du CDESC dans la détermination de la justiciabilité des DESC, et donc du droit à l’eau. En l’espèce, une communauté de 900 squatters, évincés d’une propriété privée où ils avaient constitué une zone d’habitat informel, se sont installés sur un terrain de sports voisin. Parmi eux, vivaient Mme Irene Grootboom et de nombreux enfants. Ne disposant ni d’abri, ni d’accès à l’eau et à l’électricité, ni d’équipements sanitaires minimum, ils ont intenté une action en justice contre les gouvernements provincial et national. La Cour sud-africaine a donné raison à leur requête et a proclamé la justiciabilité des DESC : « These rights (DESC) are, at least to some extent, justiciable » et ajoute «“socio-economic rights are expressly included in the Bill of Rights ; they cannot be said to exist on paper only ». La Cour considérant que les DESC et donc le droit à l’eau sont justiciables, ces droits pourront donc directement être invoqués par des requérants devant les juridictions sud-africaines.

La justiciabilité du droit à l’eau en France : une justiciabilité relative La France, quant à elle, a adopté une position différente. Après quelques hésitations, le Gouvernement français a donné en mars 2006 son plein soutien à la reconnaissance du droit à l’eau. Il a défendu avec l’Espagne l’adoption à Mexico d’une position commune des États membres de l’Union européenne selon laquelle “les autorités publiques devraient prendre les mesures nécessaires pour rendre ce droit effectif pour tous”. De plus, en septembre 2006, le Sénat a adopté à l’unanimité un amendement introduisant le droit à l’eau dans la loi sur l’eau et les milieux aquatiques. En décembre 2006, la loi sur l’eau (n° 2006-1772 du 30 décembre 2006) est adoptée par l’Assemblée nationale. La France reconnait donc le droit de l’eau au niveau national. Au niveau international, la France est partie au PIDESC mais également à la Convention sur l’élimination de toutes formes de discrimination à l’égard des femmes et à la Convention relatives aux droits de l’enfant. Aux termes de ces deux conventions internationales, la France est tenue de prendre des mesures « appropriées » pour l’approvisionnement en eau et l’assainissement des populations.

Pourtant la position française en cette matière ne permet pas de garantir la justiciabilité du droit à l’eau. En effet, il apparait que la France ne reconnaisse pas d’effet direct aux dispositions de ces trois instruments internationaux. A l’occasion d’un arrêt Le jeune (Civ.1°, 10 mars 1993, Le Jeune) concernant l’application de la Convention relative aux droits de l’enfant, la position tranchée de la Cour de cassation fondée sur l’article 4 de cette Convention a eu pour effet de dénier toute application directe pour l’ensemble de ses dispositions. Le Conseil d’Etat (CE), quant à lui, dans l’affaire Cinar (Conseil d’Etat, 22 septembre 1997, Cinar) a adopté une position différente. La position du CE apparait plus nuancée, celui-ci procédant à un examen sélectif, c’est-à-dire par article, de l’applicabilité directe de la Convention sur les droits de l’enfant. La position de la Cour de cassation se justifie par le fait que les trois accords internationaux cités précédemment contiennent des dispositions au caractère programmatoire. Les droits programmatoires énoncent des principes et des règles de conduite pour les Etats signataires dont la mise en œuvre est subordonnée aux mesures d’exécution législatives ou réglementaires que les Etats doivent prendre. La Cour de cassation considère que ces dispositions n’ont pas le caractère précis et complet des règles applicables en droit interne. Selon elle, ces droits sont trop vagues pour être d’applicabilité directe dans l’ordre juridique français. L’arrêt Lejeune a créé une situation très particulière du point de vue de la position du droit international en droit interne. Toutefois, à l’occasion d’un arrêt rendu le 18 mai 2005, la Première chambre civile a, pour la première fois et de façon explicite, fait application de la Convention de new York du 26 janvier 1990 relative aux droits de l’enfant. Cet arrêt marque une rupture avec sa jurisprudence antérieure qui écartait les dispositions de ce texte au motif qu’il ne créait d’obligations qu’à la charge des Etats parties et n’était pas directement applicable en droit interne. Dans cet arrêt la Cour de cassation rejoint la position du CE qui s’est prononcé en faveur de l’applicabilité directe de certaines dispositions de la convention. Une telle évolution amorcée par la Cour de cassation pourrait alors s’appliquer aux conventions énonçant explicitement le droit à l’eau.

Au-delà de la Convention de New York, l’effet direct des traités en France apparaît également subordonné à une interprétation juridictionnelle. En effet, le juge français utilise la méthode du “faisceau d’indices”. Il s’attache alors à la précision de la disposition invoquée, à son objet et à sa “perfection” c’est-à-dire au fait que son application ne nécessite aucune mesure nationale complémentaire.

L’effectivité réelle en droit français des dispositions de droit international en matière de droit à l’eau semble relative. Bien que reconnu par la France comme étant un droit fondamental au niveau international, le droit à l’eau risque de ne pas être justiciable sur le fondement des conventions internationales en vigueur. On peut craindre par exemple qu’il ne soit pas possible de contester avec succès une décision de coupure d’eau d’une personne démunie sur la base du PIDESC. Cette situation illustre bien les difficultés rencontrées par les Etats pour mettre en œuvre, au sein de leur propre ordre juridique, les conventions internationales auxquels ils sont partis. Les recours devant la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l’Homme ou devant la Cour de Justice des Communautés Européennes constituent alors une alternative aux juridictions nationales peu enclines à traiter du droit à l’eau sur des fondements conventionnels.

Le pouvoir judiciaire, garant des DESC

S’intéresser à la justiciabilité d’un droit suppose également de s’intéresser aux comportements adoptés pas les Etats afin d’assurer la jouissance de ce droit, c’est-à-dire à leur obligation de donner effet au droit. L’obligation qu’a l’État de donner effet à un droit, visée dans l’Observation Générale n°15 du CDESC, signifie que l’Etat doit agir de manière à renforcer l’accès et l’utilisation de la population aux ressources et aux moyens. L’Etat doit donc faciliter l’exercice du droit à l’eau et même en distribuer lorsqu’un individu ou un groupe se trouve, pour des raisons indépendantes de sa volonté, dans l’impossibilité d’exercer son droit à l’eau par les moyens dont il dispose. Dans le cadre de décisions judiciaires, il revient au juge de veiller à ce qu’on donne effet au droit. Le pouvoir judiciaire apparait alors comme le garant du droit à l’eau et des DESC en général. En effet, en acceptant de traiter des DESC, le pouvoir judiciaire démontre qu’il a un rôle à jouer dans le soutien global aux droits de l’homme. Les décisions judiciaires ont significativement conduit à une meilleure mise en œuvre des DESC.

La Cour constitutionnelle sud africaine dans l’arrêt Grootboom a admis la justiciabilité du droit à l’eau. Elle détermine également comment le droit à l’eau, reconnu dans la Constitution, est applicable dans un cas concret, car l’enjeu de cet arrêt n’est pas seulement de tester la justiciabilité des DESC mais également de définir les obligations correspondantes des Etats. La Cour examine alors la notion de réalisation progressive des DESC. Cette notion est définie par deux critères énoncés dans la section 26.2 de la Constitution : l’adoption de « mesures raisonnables » et l’utilisation de « toutes les ressources disponibles ». Selon la Cour, cette notion de réalisation progressive implique que le gouvernement doit, au minimum, adopter des programmes cohérents et adaptés aux besoins de la population. La Cour a établi que ces programmes ne pouvaient être qualifiés de « raisonnables », et donc conformes aux dispositions constitutionnelles, que s’ils bénéficient en priorité à ceux qui sont le plus dans le besoin, comme les habitants d’un bidonville. Ainsi, les Etats ont non seulement l’obligation de respecter et l’obligation de protéger mais aussi celle de donner effet aux DESC et donc au droit à l’eau. A la suite de cet arrêt, la Cour a ordonné dans un arrêt Grootboom v. Government of RSA (affaire n°CCT 38/00 du 26 septembre 2000), l’installation dans les trois mois de 20 robinets et de 20 toilettes permanentes aux frais de la municipalité avec soutien du gouvernement provincial.

Le cas de la Suisse nous donne également un exemple intéressant de la nature justiciable de l’obligation de donner effet au droit à l’eau. En 1996, le Tribunal fédéral, qui est la cour suprême suisse, a reconnu, dans un arrêt Frères V. c. Gouvernement du Canton de Berne, le droit à un minimum vital, qui comprend la garantie de tous les droits fondamentaux tels que le droit à l’alimentation, le droit à l’eau et au logement, étaient un droit constitutionnel non écrit. Le Tribunal fédéral a été saisi par trois frères d’origine tchèque, qui se trouvaient en Suisse sans argent ni nourriture. Ils ne pouvaient pas travailler car ils ne pouvaient pas obtenir de permis de travail et, n’ayant pas de documents d’identité, ils ne pouvaient pas quitter le territoire suisse. Ils ont adressé aux autorités du canton de Berne une demande d’aide qui a été rejetée. Le Tribunal fédéral a considéré que ces personnes devaient avoir le droit, au moins, à des conditions minimales d’existence en Suisse, en dépit de leur statut d’immigrants illégaux, afin d’éviter qu’ils n’en soient réduit à la mendicité. Par cette décision, le Tribunal fédéral suisse a d’une part reconnue la justiciabilité du droit à l’eau mais a également démontré sa capacité à donner effet à ce droit. En l’espèce il a estimé qu’il n’avait pas la compétence juridique pour définir les priorités en ce qui concerne l’allocation des ressources nécessaires à la concrétisation du droit à des conditions d’existence minimales, y compris la nourriture. Cependant, il a décidé qu’il pourrait infirmer une législation si les conclusions de ce cadre juridique ne respectaient pas le montant minimal requis par les droits constitutionnels.

Vers un gouvernement des juges ?

Mais il semble que la jouissance du droit à l’eau et des DESC en général ne soit pas toujours effective, même dans des Etats qui reconnaissent le droit à l’eau. Prenons l’exemple de Madagascar. La Constitution malgache consacre 24 articles aux DESC, mais pour autant la jurisprudence en cette matière est nulle et les juridictions malgaches ne reconnaissent pas la justiciabilité de ces droits. Les obstacles à l’adhésion à la justiciabilité des DESC sont le corollaire de la pauvreté, mais surtout du disfonctionnement du système judiciaire, privant la population de moyens de recours. D’autres arguments sont formulés à l’encontre de la justiciabilité des DESC. Par exemple, certains redoutent que les cours nationales profitent de leur statut de garant des DESC pour empiéter sur le rôle des Etats et créer ainsi un gouvernement des juges. En effet, en statuant sur des requêtes concrétisant du droit à l’eau, dont la détermination revient aux élus, certains craignent le non respect du principe de séparation des pouvoirs. En réponse à cette inquiétude, nous pouvons affirmer que les pouvoirs exécutif et législatif bénéficient d’une certaine marge de manœuvre en ce qui concerne la définition et l’adoption de mesures visant l’application des DESC, alors que les tribunaux, lorsqu’ils sont saisis de litiges en cette matière, examinent ces mesures afin de déterminer si elles sont conformes aux obligations internationales et régionales, aux garanties constitutionnelles et aux obligations législatives. En conséquence, nous considérons donc que cet argument ne devrait pas constituer un obstacle à la reconnaissance de la justiciabilité du droit à l’eau.

Bibliographie :

Ouvrage généraux

- Le droit à l’eau, Bernard Drobenko, coll. Mémentos LMD, éd. Gualino Editeur 2007 ;

- Droit européen et international dans les droits de l’homme, Frédéric Sudre, coll. Droit fondamental, 7e édition ;

- Destin du Pacte international relatif aux droits civils et politiques 20 ans après son entrée en vigueur, Paul Tavernier, Mélanges J. Mourgeon, éd. Bruylant 1998 ;

Articles

- La prise en compte des droits économiques et sociaux par les Constitutions européennes, C. Grewe, Revue des affaires sociales, 1996 n°4 ;

- Droits économiques et sociaux en Afrique du sud, Professeur Heyns, compte rendu détaillé de l’intervention du professeur Heyns à la faculté Jean Monnet Sceaux par Cristinia Arion et Dandi Gnamou-Petauton ;

- L’applicabilité directe de la Convention internationale sur les droits de l’enfant devant le juge français ; A-D Olinga, RTDH, 1995.

- La justiciabilité des droits économiques, sociaux et culturels, K. Tomasevski, la Revue, Commission international de juristes, décembre 1995, n° 55 ;

Textes officiels

- Observation générale n°3. La nature des obligations des Etats parties décembre 1990 ;

- Observation générale n°15. Le droit à l’eau (novembre 2002) ;

- Constitution de la République de l’Afrique du sud 1996 ;

- Constitution de la République de Madagascar 1992.

Décisions

- Civ.1°, 10 mars 1993, Le Jeune ; - Conseil d’Etat, 22 septembre 1997, Cinar ; - Grootboom and others v. Government of the Republic of South Africa and others. Affaire n° CCT 11/00, décision du 4 octobre 2000 - Grootboom v. Government of RSA affaire n° CCT 38/00 du 26 septembre 2000