La Gestation pour autrui (GPA) est une méthode de procréation médicalement assistée (PMA) par le biais de laquelle une femme, dite mère porteuse, se prête à avoir une grossesse et accouche d’un enfant pour un couple. La GPA est pratiquée lorsque la femme du couple ne peut pas avoir d’enfant à cause d’une malformation ou absence d’utérus. En Europe, la Grèce, la Roumanie et le Royaume-Uni ont fait le choix de reconnaître officiellement la GPA ; sept pays interdisent la GPA : l'Allemagne, la France, la Bulgarie, l'Italie, Malte, l'Espagne et le Portugal. Les autres pays européens n’ont pas légiféré sur ce sujet. Depuis quelques années, il est plus facile de recourir à une GPA notamment grâce à internet qui permet de trouver des instituts et des cliniques cherchant à faciliter cette pratique. De plus en plus de couples ne pouvant pas avoir recours à la GPA dans leur pays se rendent donc à l’étranger. On parle même de « tourisme médical » en référence à ce phénomène.

Cela a amené les juridictions nationales des différents pays à prendre position sur le sujet. La décision du 11 novembre 2014, n°24001 rendue par la Cour de cassation italienne porte précisément sur une affaire concernant une GPA.

Plan :

1. La prohibition de la GPA justifiée par la contrariété à l’ordre public

1. L’ordre public interne n’est pas l’ordre public international

2. L’adoptabilité d’un enfant né d’une GPA sous le regard de la Cour européenne des droits de l’homme

2. L’intérêt de l’enfant face au refus de reconnaissance de la GPA

1. L’interdiction de la GPA et l’intérêt de l’enfant devant la Cour de cassation italienne

2. La reconnaissance de la GPA et d’un lien de filiation : la marge d’appréciation des Etats

Ne pouvant pas avoir d’enfant, un couple italien a eu recours à une GPA en Ukraine, pratique légalement permise dans cet Etat. De retour en Italie avec le nouveau-né, le couple présente au service d’état civil de la mairie de leur commune le certificat de naissance délivré en Ukraine.  En raison de forts soupçons sur la véracité de l’acte de naissance, le Ministère Public du Tribunal pour enfants de Brescia a demandé de déclarer l’adoptabilité de l’enfant. Madame P avait en effet subi une intervention d’hystérectomie en 2010 et Monsieur P était atteint d’une oligospermie, ce qui les rendait l’un et l’autre stériles. Le tribunal a déclaré le mineur juridiquement adoptable, a disposé son placement auprès d’un couple choisi parmi ceux sur liste d’attente pour l’adoption nationale, a suspendu les conjoints P de l’exercice de l’autorité parentale et a nommé un tuteur pour l’enfant. Le tribunal se fonde sur les motifs suivants :

• L’objet du jugement était d’attester si les personnes mentionnées sur l’acte de naissance étaient effectivement les parents biologiques du nouveau-né ;
• d’après les vérifications effectuées, il résultait que les conjoints P n’étaient pas les parents biologiques de l’enfant ;
• la pratique de gestation pour autrui, tout comme la fécondation hétérologue, est interdite en Italie par l’article 14 de la loi n°40 du 19 février 2004 ;
• la loi ukrainienne autorise une telle pratique à condition que les ovocytes n’appartiennent pas à la mère porteuse et qu’au moins 50% du patrimoine génétique du nouveau-né proviennent du couple commanditaire. Ces conditions n’étant pas respectées, le contrat de mère porteuse conclu par le couple P avec la mère porteuse était donc également nul au regard de la loi ukrainienne ;
• suite à la dénonciation de la filiation, il y avait fraude aux règles de l’adoption ;
• Mr P et Mme P avaient, depuis plusieurs années ; dépassé l’âge consenti pour l’adoption d’un nouveau-né et leurs précédentes demandes d’adoption avaient été refusées pour « grosses difficultés à élaborer une parentalité adoptive saine ».

La Cour d’appel de Brescia a ensuite rejeté l’appel des conjoints P en confirmant le jugement adopté par le Tribunal pour enfants de Brescia. Le couple P s’est donc pourvu en cassation.

La question est alors de savoir s’il est possible de déclarer l’adoptabilité d’un enfant né d’une GPA dès lors qu’il se trouve dépourvu de lien biologique avec ses deux parents d’intention ?

1. La prohibition de la GPA justifiée par la contrariété à l’ordre public

D’après la Cour de cassation italienne, l’interdiction de recourir à la GPA est justifiée par la contrariété à l’ordre public interne, celui-ci ne se confondant pas avec l’ordre public international (A). La Cour autorise alors l’adoptabilité d’un enfant né d’une GPA et dépourvu de lien biologique avec ses parents, mais elle se trouve confrontée à de nouvelles décisions de la Cour européenne des droits de l’homme (B)

1. L’ordre public interne n’est pas l’ordre public international

L’article 65 de la loi italienne n°218 du 31 mai 1995 prévoit que les actes étrangers sont reconnus dans l’ordre juridique national seulement s’ils ne sont pas contraires à l’ordre public interne. Or, la loi  n°40 de 2004 interdit toute forme de grossesse hétérologue, celle étant réalisée par le biais d’ovocytes qui n’appartiennent pas à la femme et faisant appel à une mère porteuse qui est donc privée du lien génétique avec le nouveau-né. En l’espèce, le certificat de naissance ukrainien, même s’il était dûment apostillé, ne pouvait donc pas être reconnu en Italie car il est considéré contraire à l’ordre public. La reconnaissance juridique du lien de filiation entre les parents d’intention et les enfants issus d’une GPA à l’étranger n’a donc pas pu être établie. La Cour de cassation italienne a ainsi, dans les décisions 14545/2003 et 15234/2013, rappelé que les différences de situations juridiques concernant les intéressés en Italie et dans un pays étranger sont la conséquence normale et inévitable de la différence de représentation de l’ordre public.

Or, pour les requérants, le fait de ne pas reconnaître la valeur probatoire du certificat de naissance ukrainien engendre précisément la violation de l’article 16 de la loi italienne n°218 de 1995 selon lequel « La loi étrangère n’est pas appliquée si ses effets sont contraires à l’ordre public ». Les requérants reprenaient les arguments utilisés précédemment par la Cour d’appel de Bari dans l’arrêt du 13/02/2009 et soutenaient que la contrariété à l’ordre public du certificat de naissance ukrainien (attestant le rapport de filiation de l’enfant avec les requérants) ne peut pas simplement être déduite de l’interdiction de GPA prévue par l’article 12 alinéa 6 de la loi n°40 de 2004. Cette loi serait une norme impérative qui n’exprimerait pas un principe d’ordre public. Il faudrait alors en l’espèce se référer à l’ordre public international qui n’interdit pas la GPA. Par ailleurs, l’interdiction établie par la loi italienne n’existe pas dans d’autres ordres juridiques.

La Cour de cassation répond en précisant que l’ordre public interne ne se résume pas à de simples normes impératives mais comprend aussi des principes fondamentaux qui caractérisent l’ordre juridique. L’ordre public interne ne peut pas non plus se réduire aux valeurs partagées par la communauté internationale comme le soutenaient les requérants. Il doit aussi tenir compte des principes et des valeurs fondamentales spécifiques du droit national. Dès lors, pour identifier ces principes, l’ordre juridique  national est considéré dans son ensemble, c’est à-dire en incluant les principes, les règles et les obligations d’origines internationales ou supranationales.

Il est en outre fait valoir que dans l’ordre juridique italien, la mère est celle qui accouche (article 269-3 du code civil). L’article 12-6 de la loi n°40 de 2004 prévoit une interdiction expresse de recourir à la GPA, renforcée par une sanction pénale de cette pratique. La prévision d’une sanction pénale tend alors à démontrer que l’interdiction est d’ordre public.

2. L’adoptabilité d’un enfant né d’une GPA  sous le regard de la Cour européenne des droits de l’homme

Selon la Cour, dans le cas d’espèce, la loi ukrainienne a été violée puisqu’elle autorise la GPA à condition que les ovocytes n’appartiennent pas à la mère porteuse et qu’au moins 50% du patrimoine génétique du nouveau-né proviennent du couple commanditaire. Le contrat de mère porteuse conclu par le couple P avec la mère porteuse est donc nul au regard de la loi ukrainienne car, d’une part, Madame P avait subi une intervention d’hystérectomie et, d’autre part, Monsieur P était atteint d’une oligospermie. Ils étaient dès lors devenus stériles et aucun des deux ne pouvaient avoir de lien génétique avec l’enfant. Le statut de l’enfant ne correspond donc pas du tout à celui indiqué dans le certificat de naissance (d’après les vérifications liées au procès pénal en cours pour délit d’usage de faux). La Cour de cassation italienne considère par conséquent qu’il est possible de déclarer l’adoptabilité de l’enfant puisqu’il n’a de lien de filiation avec aucun de ses deux parents d’intention, contrairement à ce que mentionne son certificat de naissance ukrainien.

Ce raisonnement appliqué par la Cour de cassation ne vaudrait en revanche pas lorsque le lien de filiation est légitimement acquis à l’étranger, c’est-à-dire dans les situations où l’enfant né d’une GPA est génétiquement issu du mari (ou du partenaire) de la femme commanditaire. A fortiori lorsqu’un des membres du couple parental a un lien génétique avec l’enfant, ce dernier ne pourrait être considéré en situation d’abandon, donc adoptable, dans le mesure où il bénéficie d’un environnement familial en mesure de l’élever.

La CEDH a très récemment remis en question cette position de la Cour de cassation italienne qui autorise l’adoptabilité d’un enfant né d’une GPA qui est dépourvu de lien biologique avec ses parents. En effet, dans l’arrêt CEDH Paradiso Campanelli c. Italie du 27 janvier 2015, relatif à une situation analogue à l’arrêt  commenté (Cour de cassation italienne arrêt n° 24001 du 11 novembre 2014), la Cour a conclu à la violation de l’article 8 de la CESDH relatif au respect de la vie privée et familiale. L’affaire concernait un couple italien ayant eu recours à une GPA en Russie, pays qui autorise cette pratique. Après la naissance de l’enfant le 28 février 2011, les conjoints Paradiso et Campanelli avaient obtenu un acte de naissance russe leur reconnaissant chacun la qualité de parent. Les autorités italiennes ont refusé la transcription du certificat de naissance sur les registres de l’état civil. Le 5 mai 2011, les conjoints Paradiso et Campanelli ont été mis en examen pour « altération de l’état civil » et infraction à la loi italienne sur l’adoption internationale. Les conjoints n’auraient pas respecté l’agrément d’adoption délivré en décembre 2006 qui consentait à l’adoption d’un enfant n’étant pas en bas âge.

Le tribunal pour enfant de Campobasso a alors  déclaré la procédure d’adoptabilité de l’enfant  en état d’abandon au sens de la loi italienne. Des tests ADN démontrant qu’aucun des deux parents n’avait de lien biologique avec l’enfant, le tribunal déclare sa mise sous tutelle le 20 octobre 2011. L’enfant est d’abord placé en maison d’accueil puis dans une famille d’accueil en janvier 2013. Le couple Paradiso Campanelli décide de saisir la CEDH pour violation de l’article 8 de la CESDH.

La Cour EDH a estimé que bien que les conjoints Paradiso et Campanelli n’aient passé que 6 mois avec l’enfant, ils se sont comportés comme des parents à son égard et ont eu le temps d’instaurer des liens et une vie de famille. Le retrait de l’enfant porte donc atteinte au respect de la vie privée et familiale du couple protégée par l’article 8 de la CESDH. La Cour estime que le fait d’avoir contourné les règles de l’adoption internationale et l’interdiction de recourir à la GPA prévue par la loi italienne n’est pas un motif suffisant pour prescrire des mesures de mise sous tutelle et d’éloignement de l’enfant de sa famille d’intention. En effet, selon la Cour EDH, « la référence à l’ordre public ne saurait passer pour une carte blanche justifiant toute mesure, l’État devant prendre en compte l’intérêt supérieur de l’enfant indépendamment du lien parental, génétique ou autre. L’éloignement d’un enfant du contexte familial est une mesure extrême ne pouvant se justifier qu’en cas de danger immédiat pour lui », ce qui n’était en l’espèce pas le cas d’après l’appréciation de la Cour.

On peut déduire de cet arrêt que la mesure d’éloignement de l’enfant d’un couple qui a eu recours à la GPA à l’étranger est contraire à l’article 8 de la CESDH. Cela n’a toutefois pas contraint l’Italie à restituer l’enfant aux conjoints Paradiso Campanelli car ce dernier, confié en famille d’accueil en 2013, a eu le temps de tisser des liens suffisamment forts avec la famille d’accueil.

Ce raisonnement pourrait également s’appliquer à l’arrêt de la Cour de cassation italienne du 11 novembre 2014.

2. L’intérêt de l’enfant face au refus de reconnaissance de la GPA

Dans l’affaire commentée, la Cour de cassation italienne a également dû se pencher sur la question de savoir si l’interdiction de la GPA est compatible avec l’intérêt de l’enfant (A). Elle va s’appuyer sur la marge d’appréciation laissée par la CEDH aux Etats européens concernant la reconnaissance de la GPA et d’un lien de filiation (B).

1. L’interdiction de la GPA et l’intérêt de l’enfant devant la Cour de cassation italienne

Les requérants invoquaient les déclarations et conventions internationales inspirées de la protection des droits de l’enfant et, tout particulièrement, la Convention internationale des droits de l’enfant de 1989 dont l’article 3 énonce que «l’intérêt supérieur de l’enfant doit être une considération prééminente » ainsi que la prévision analogue énoncée par l’article 23 du règlement CE n°2201/2003 relatif à la compétence, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière matrimoniale et en matière de responsabilité parentale.

Selon les requérants, il aurait fallu évaluer s’il était concrètement opportun pour l’intérêt de l’enfant d’être éloigné des personnes qu’il avait depuis sa naissance appris à reconnaître comme étant ses parents, et ne pas se limiter à constater la contrariété du certificat de naissance ukrainien (et donc sur le fondement même de la loi ukrainienne) à la loi nationale pour en nier la reconnaissance en Italie.

Selon la Cour de cassation italienne, au contraire, l’interdiction de recourir à une GPA ne porte pas atteinte à la protection de l’intérêt supérieur de l’enfant. Le législateur italien a, selon elle, à juste titre, considéré que la GPA entre objectivement en conflit avec l’adoption qui est régie par des règles particulières ayant pour objectif de protéger les intérêts de tous, et plus spécifiquement celui de l’enfant. L’interdiction de GPA prévue par le législateur ne laisse par ailleurs aucun pouvoir discrétionnaire au juge pour décider de reconnaître ou non la validité d’un acte de naissance étranger faisant suite à une GPA. Le refus de reconnaissance s’impose donc à lui.

De même, le rappel fait par les requérants de l’article 23 du règlement CE n°2201/2003 (qui autorise les Etats à ne pas reconnaitre les décisions étrangères relatives à la responsabilité parentale) « si en tenant compte de l’intérêt supérieur de l’enfant, la reconnaissance est manifestement contraire à l’ordre public de l’Etat membre») est, pour la Cour, inapproprié. Ce règlement concerne en effet les décisions judiciaires tandis que, dans le cas d’espèce, c’est un acte administratif qui est pris en considération (le certificat de naissance ukrainien du petit C, sur lequel les requérants fondent leur rapport de filiation). En  outre, ce même règlement exclut expressément de son champ d’application les décisions relatives « à  l’établissement ou à la contestation de la filiation » et « à l’adoption, aux mesures qui la préparent ainsi qu’à l’annulation ou à la révocation de l’adoption » (article 1 paragraphe 3 a) et b)).

2. La reconnaissance de la GPA et d’un lien de filiation : la marge d’appréciation des Etats

Dans les décisions jumelles émises le 26 juin 2014 à l’encontre de la France (recours n°65192/11,Mennesson c. France et n°65941/11, Labassee c. France), la cinquième Section de la Cour Européenne des Droits de l’Homme observe qu’ « il n’y a consensus en Europe ni sur la légalité de la gestation pour autrui ni sur la reconnaissance juridique du lien de filiation entre les parents d’intention et les enfants ainsi légalement conçus à l’étranger. […]Cette absence de consensus reflète le fait que le recours à la gestation pour autrui suscite de délicates interrogations d’ordre éthique. Les États doivent en principe se voir accorder une ample marge d’appréciation, s’agissant de la décision non seulement d’autoriser ou non ce mode de procréation mais également de reconnaître ou non un lien de filiation entre les enfants légalement conçus par gestation pour autrui à l’étranger et les parents d’intention ». Elle estime néanmoins, sur le fondement de l’article 8 de la Convention, que lorsque le père commanditaire est le père biologique, le défaut de reconnaissance juridique du rapport de filiation avec le nouveau-né viole le droit au respect de la vie privée de l’enfant et à son droit à l’identité personnelle établie par le lien de filiation.

En s’appuyant sur le raisonnement de la Cour EDH, la Cour de cassation italienne, estime que l’article 8 de la CESDH concernant le respect de la vie privée et familiale serait violé en cas de  non reconnaissance par la loi  italienne du rapport de filiation avec le parent biologique. Cette violation serait donc avérée seulement dans les hypothèses de GPA « partielles », c’est-à-dire celles où l’enfant a au moins un lien génétique avec l’un des deux membres du couple commanditaire.

Le cas d’espèce concernant une GPA « totale », il n’entre alors pas dans les hypothèses de violation de l’article 8 de la CEDH. Cette violation aurait pourtant pu résulter de la prise en considération de deux types de droits : le droit à l’identité personnelle de l’enfant, mais aussi le droit des parents « sociaux » au respect de leur vie familiale. Ces droits sont en l’occurrence sacrifiés par une interprétation du droit interne qui conduit à priver les parents de leurs enfants nés par le biais d’une GPA à l’étranger.

La séparation de l’enfant d’avec ses parents d’intention a en effet été décidée par le Tribunal pour enfants de Brescia (qui a déclaré l’adoptabilité de l’enfant). Ce cas se différencie toutefois nettement du cas français porté devant la Cour européenne des droits de l’homme. Alors que les conjoints Mennesson et Labasse avaient obtenu la reconnaissance du rapport de parentalité en vertu de procédures juridictionnelles émanant des autorités du pays où ils s’étaient rendus pour avoir recours à la GPA, les conjoints italiens ont en revanche agi en enfreignant tant les lois italiennes qu’ukrainiennes. Par conséquent, le rapport de parentalité n’était dès le départ pas valablement institué au regard de l’ordre juridique étranger ; c’est cet élément qui semble avoir prévalu aux yeux des juges italiens, ce qui ne ferme pas d’emblée d’autres solutions liées au recours à la GPA en Italie.

Nul doute en effet que les autorités italiennes regarderont de prêt, le récent arrêt de la Cour Paradiso Campanelli c. Italie, duquel il ressort qu’il n’existe aucune raison de considérer que l’absence de lien génétique puisse avoir une influence négative sur l’existence du lien familial établi entre les parents d’intention et l’enfant né d’une GPA.

La Cour rappelle que la mesure d’éloignement de l’enfant doit toujours être considérée comme une mesure extrême devant être adoptée uniquement lorsqu’il y a un danger grave et imminent pour celui-ci. Dans cette optique, il incombe à l’Etat d’assurer un examen adapté de la position des parents, en ayant à l’esprit l’impact sur leur vie privée et familiale d’une mesure d’éloignement. Les juges peuvent, par exemple, demander une expertise afin d’étudier la relation qui a été établie entre le couple et l’enfant et d’évaluer sa capacité à être parents.

Les juges de Strasbourg invitent donc l’Italie à revoir sa façon de prendre en compte l’intérêt de l’enfant né d’une GPA à l’étranger. En effet, les juges italiens semblent jusqu’alors considérer que se rendre à l’étranger pour avoir recours à une GPA engendreraient des parents inadaptés, et qu’il  serait donc préférable d’éloigner immédiatement les mineurs et de les confier à des foyers plus aimants.